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Última revisión
16/09/2017
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4791/2016 de 16 de Mayo de 2017
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Orden: Social
Fecha: 16 de Mayo de 2017
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012017102734
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2017:3874
Núm. Roj: STSJ GAL 3874:2017
Encabezamiento
TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno:981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15078 44 4 2015 0001580
Equipo/usuario: SB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004791 /2016SBR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000519 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ñaTELEVISION DE GALICIA SA, Carlos María
ABOGADO/A:MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA, OLGA PEDREIRA FERREÑO
PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña:FOGASA
ABOGADO/A:FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª.ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ENNOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004791/2016, formalizado por el/la D/Dª MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA, en nombre y representación de TELEVISION DE GALICIA SA, contra la sentencia número 104/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000519/2015, seguidos a instancia de Carlos María frente a TELEVISION DE GALICIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Carlos María presentó demanda contra TELEVISION DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 104/2016, de fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1.- El actor comenzó a colaborar en fecha no determinada del mes de julio de 2006 para la Radiotelevisión de Galicia SA. Hasta el año 2010 intervino en la referida entidad participando en programas emitidos por dicha entidad en los meses de julio de 2006, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006. También lo hizo en enero, febrero, marzo y noviembre de 2007, este último mes los días los días 8, 9, 14, 15, 16, 22, 27 y 29 interviniendo en el programa 'Aberto por reformas'. Volvió a participar los meses de enero, febrero, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, este último mes 15 días interviniendo en el programa 'Aberto por reformas. En el año 2009 intervino en julio, agosto, noviembre y diciembre. En diciembre de 2009 su participación fue en el programa 'Planeta Furancho'. Por dichas colaboraciones facturó importes diversos cada mes.
A partir de abril de 2010 el actor colaboró de forma regular, facturando casi todos los meses 721 euros brutos desglosado del siguiente modo: 700 euros por la colaboración, incrementado con 18 de IVE (126 euros) y descontado 156 de IRPF (105 euros) . (Acreditado por la documentación aportada con carácter anticipado por la demandada el 25 de septiembre de 2015 y por el documento número 25 del ramo de prueba de la parte demandante)
2.- A partir del mes de abril de 2010 la colaboración del actor con la demandada abarcó, sin perjuicio de la participación en la emisión de otros programas, la preparación y emisión del programa 'Planeta Furancho', en el que el demandante intervenía como locutor. Dicho programa estaba incluido en la programación habitual de la entidad demandada. Tenía una hora de duración y se emitía primero a las 20 horas y posteriormente pasó a emitirse a las 23 horas. (Acreditado por las facturas aportadas por la demandada con carácter anticipado el 25 de septiembre de 2015 y por la declaración de los testigos)
El actor también hacía conciertos para otros programas (Acreditado por la prueba testifical)
3.- Para la realización del programa referido el actor utilizaba los medios materiales de la entidad demandada: tenía acceso a los ordenadores de la radio, utilizaba una mesa en las instalaciones de la entidad demandada, tenía asignada una cajonera, usaba un terminal de teléfono desde el que hacía y recibía llamadas. Para la emisión del programa utilizaba las instalaciones de la radio gallega, tales como, micrófonos, altavoces, al igual que los medios personales de la radio, interviniendo en la emisión del programa un técnico de sonido, empleado de la radio de Galicia. (Acreditado por los documentos número 1 y 2 de la parte actora y por la testifical)
4.- Hasta finales del año 2014 el programa en ocasiones se emitía fuera de las propias instalaciones de la Radio de Galicia, pero con material y trabajadores de la misma.
Cuando se emitía en las instalaciones de la radio el actor invertía una hora antes del inicio para la preparación del programa. Cuando la emisión era fuera, dos horas. Para poder entrevistar fuera de la RTG el actor tenía que pedir autorización a la entidad demandada. (Acreditado por la prueba testifical)
5.- La mayoría de los locutores de la entidad demandada, contratados por cuenta ajena, tienen un horario fijo y un control horario que se efectúa con la tarjeta de entrada. (Acreditado por la prueba testifical)
6.- El demandante contaba con una tarjeta que le permitía el acceso a las instalaciones, si bien en blanco, en la que no figuraban sus datos personales, a diferencia de las tarjetas de los restantes trabajadores por cuenta ajena que son utilizadas para el control horario. Los tertulianos no tenían dicha tarjeta de acceso de la que disponía el demandante (Acreditado por la prueba testifical y documento número 4 de la parte demandada)
7.- Desde febrero de 2014 hasta mayo de 2015 el resultado de la medición de la audiencia de la radio galega en el
YA horario de 23 a 24 horas en promedio semanal de lunes a viernes es de cero, salvo en los meses de octubre y noviembre que se obtuvo el resultado de tres. En la franja de mayor audiencia, de 6 a 15 horas los resultados de la medición obtenida oscilan entre 13 y 20. (Acreditado por los folios 92 a 96 del ramo de prueba de la demandada)
Las mediciones de audiencia las realiza una empresa externa (Acreditado por la testifical de Dª Zaida )
8.- El actor no recibía instrucciones concretas sobre el contenido del programa Planeta Furancho, confeccionándolo el propio actor con cierta libertad, al igual que el resto de los locutores de programas que son trabajadores por cuenta de la RTG. (Acreditado por la prueba testifical)
9.- En el año 2014 el programa Planeta Furancho recibió el premio Martín Codax (Acreditado por la prueba testifical)
10.- Por orden de servicio 32/0003378/13 de la inspección provincial de Orense se inician actuaciones en relación con la situación del actor como colaborador en la RTG. El 17 de junio de 2014 es citada la RTG para actuaciones inspectoras ante la Dirección Provincial de la TGSS de A Coruña. A raíz de dichas actuaciones la TGSS procede a solicitar al alta de oficio del demandante desde el 1 de enero de 2012 con la categoría de locutor con una jornada de lunes a viernes de una hora diaria en la empresa Radio Televisión de Galicia, remitiéndose la oportuna comunicación a la entidad demandada que recibió el 7 de octubre de 2014.
El 15 de octubre de 2014 la ITSS de A Coruña extiende acta de liquidación provisional de cuotas.
Por resolución de la TGSS de 15 de enero de 2015 se deja sin efecto el alta de oficio del demandante de fecha 1 de enero de 2012, sin perjuicio de iniciar un nuevo procedimiento. (Acreditado por el expediente administrativo de la TGSS)
11.- Similares procedimientos se tramitaron en relación con la situación de otros colaboradores de la RTG, en concreto, D. Guillermo , D. Marino , D. Secundino , D. Juan María , D. Basilio (Acreditado por oficio conteniendo informe de la ITSS con fecha de salida 8 de enero de 2015 obrante en el expediente administrativo remitido por la TGSS)
12.- La entidad demandada notificó al actor comunicación de fecha 18 de mayo de 2015 con el siguiente contenido: 'a RTG SA, na actualidade TVG SAU, debido á fusión por absorción con data 1 de xaneiro de 2014, contempla, como ven facendo habitualmente, un cambio na súa programación para a temporada estival de 2015, coa finalidade de reforzar a súa 'parrilla'. A maior abundamento, todo o significado encádrase nun novo marco organizativo axeitado á normativa laboral e administrativa, o cal obriga a regularizar as relación cos colaboradores externos. Polo exposto e ante as circunstancias sinaladas poñemos no seu coñecemento que, a partir do 1 de xuño de 2015 faise necesario prescindir dos sevizos que vostede ven prestando no programa 'Planeta Furancho' da Radio Galega...' (Acreditado por el documento número 6 de la parte demandada)
13.- Con igual fecha de efectos, la entidad demandada entregó comunicaciones análogas a los siguientes colaboradores: D. Fabio , D. José , D. Raimundo , D. Alexis , D. Cosme , D. Secundino , D. Basilio (Acreditado por el documento número 6 de la parte demandada).
14.- D. Marino presentó demanda en fecha 6 de mayo de 2010 pretendiendo el reconocimiento de una relación laboral indefinida con la demandada, recayendo en primera instancia sentencia estimatoria de fecha 23 de julio de 2012, que fue recurrida y cuya firmeza no consta. (Acreditado por los folios 74 y siguientes del expediente administrativo remitido por la TGSS el 14 de noviembre de 2015).
15.- Habitualmente los cambios en la programación de la radio gallega se solían realizar en el mes de julio y en navidades. (Acreditado por la prueba testifical)
16.- En al menos una ocasión, unos tres años antes del cese del demandante la jefa de programación de la radio de Galicia mandó al actor sustituir a la trabajadora que llevaba otro programa por enfermedad de la misma (Acreditado por la declaración testifical de D. Virtudes ).
17.- El 15 de diciembre de 2014 el actor presentó demanda de reclamación de derecho y cantidad con el contenido que obra en el documento número 1 acompañado a la demanda. La papeleta de conciliación la presentó el 21 de noviembre de 2014 y dio lugar al acto conciliatorio celebrado el 5 de diciembre de 2014 que finalizó sin acuerdo. (Acreditado por el documento número 1 acompañado a la demanda)
18.- El 26 de mayo de 2015 presentó el actor papeleta de conciliación ante el SMAC por despido que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 10 de junio de 2015 que finalizó sin acuerdo (Acreditado por el documento número 3 acompañado a la demanda)
19.- El actor declaró en el IRPF las siguientes cantidades abonadas por la RTG: 8.100 euros por el año 2010, 10.906 euros por el año 2011, 8.885,76 euros por el año 2012, 10.207,56 euros por el año 2013. (Acreditado por el informe de la ITSS de A Coruña con fecha de salida 13 de febrero de
2015)
20.- El demandante no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior al despido (Hecho no discutido).
21.- El actor no ha disfrutado de vacaciones en el año 2015.
22.- El demandante además de en el programa Planeta Furancho participó en otros programas tales como La Tarde, Aberto por reformas, No Peirao y en programas especiales de navidad (Acreditado por la prueba testifical)
23.- La entidad Radiotelevisión de Galicia SAU es absorbida por la Televisión de Galicia SAU por escritura de fusión por absorción de fecha 20 de diciembre de 2013 (Acreditado por la copia de la escritura en autos)
24.- El demandante estuvo figuró de alta en el RETA entre otros períodos entre el 1 de mayo de 2010 y el 30 de noviembre de 2014 por la actividad de 'artes escénicas' (Acreditado por el oficio de la TGSS con fecha de salida 4 de diciembre de 2014 al expediente administrativo)
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada y en consecuencia DECLARO la nulidad del despido de que objeto D. Carlos María con efectos de 1 de junio de 2015 y condeno a la RTG de Galicia, actualmente TVG SAU, a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 109,89 euros/día. Condeno al FOGASA a estar y pasar por la presente resolución en los términos del artículo 23.6 inciso segundo LRJS .
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEVISION DE GALICIA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Asimismo, fue recurrida por Carlos María , siendo también impugnado por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/11/2016.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/05/2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada y declaro la nulidad del despido de que fue objeto el actor Dº Carlos María con efectos de 1 de junio de 2015 y condeno a la RTG de Galicia , actualmente TVG, SAU , a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 109,89 euros día , y condeno al Fogasa a estar y pasar por la presente resolución en los términos del artículo 23.6 inciso segundo de la LRJS .
Se alzan en suplicación ambas partes, la representación letrada de la Radio televisión de Galicia SA y la representación procesal del actor , interponiendo la primera recurso en base a tres motivos , amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , y el segundo en base a dos motivos , amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 del citado texto legal .
SEGUNDO.-La representación letrada de Radio televisión de Galicia SA absorbida por televisión de Galicia SA , interpone recurso de suplicación en base a tres motivos , correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ; alegando infracción del artículo 26 de la LRJS , apartado 3 , alegando en el submotivo A) que excepcionada por la parte la indebida acumulación de acciones de despido con la reclamación de cantidad , retribución de vacaciones no disfrutadas , dichas acciones se resuelven acumuladamente , inaplicado indebidamente la sentencia el artículo 26.2 de la LRJS y sin que hubiese el requerimiento del que habla el artículo 27.1 de la misma ley , infringiendo el apartado 2 de dicho artículo ; en el submotivo B) se alega que aun cuando se trate a través del tercero de los motivos establecidos en el artículo 193 de la LRJS , y dado que se trata de una norma o garantía del procedimiento , se infringe también en este caso , el articulo 1 en relación con el artículo 2.a) de la ley de jurisdicción social ,por cuanto que la relación que unía al actor con la radio televisión de Galicia SA no era de carácter laboral y ello en relación con el artículo 1 del ET ,por su infracción a través de la sentencia dictada en autos ;y en el submotivo c) ya que alega que se trata de la infracción de una norma o garantía del procedimiento , independientemente de que lo que señalara a través del motivo tercero , y ello en base a que el artículo 113 en relación con el artículo 295 de la LRJS en cuanto a los efectos del despido señala que será el de la readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir , entendiendo por estos la misma retribución que con anterioridad venía percibiendo y que en el presente caso , es la señalada en el hecho probado primero y no la que debería percibir por lo que estaría vulnerando dicha norma cuando la sentencia señala en el fundamento jurídico séptimo párrafo que los efectos de la calificación del despido , y estableciendo como salario regulador 109,89 euros brutos diarios de 2.243,69 euros de salario regulador mensual , cuando en realidad , lo acreditado en el hecho probado primeo es que el salario percibido con anterioridad es de 721 euros brutos .,y señala que la estimación de cualquiera de los apartados anteriores tendrá como consecuencia la señalada en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS con la declararon de la nulidad de actuaciones a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión .
El procedimiento social se rige por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad por lo que la nulidad de actuaciones como remedio extraordinario ha de interpretarse en sentido estricto y aplicarse en aquellos supuestos en que, conforme al art. 238.3 LOPJ , además de existir infracción de normas procesales tal infracción genere indefensión en la parte recurrente, pues no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución .
Dicho lo anterior el primer submotivo de nulidad ha de ser desestimado por cuanto que el articulo 26.3 párrafo segundo de la LRJS establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del ET , y dado que la reclamación se limita a la liquidación por falta de disfrute de vacaciones , que sería un contenido habitual del documento de saldo y finiquito ,y en aplicación del precepto anteriormente citado no existe acumulación indebida de acciones .
En cuanto al segundo submotivo de nulidad, alega la recurrente que aun cuando se trata a través del tercero de los motivos establecidos en el art 193 de la LRJS y dado que estima que se trata de una norma o garantía del procedimiento , se infringe también en este caso , el articulo 1 en relación con el artículo 2.a) de la LJS , por cuanto que estima que la relación que unía al actor con la demandada no era de carácter laboral y ello en relación con el artículo 1 del ET , que también será objeto de revisión en el tercer motivo del recurso . Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar, pues, en definitiva, se está ante una cuestión de prueba y, estando en juego la competencia o incompetencia jurisdiccional, la Sala tiene amplias facultades de revisión, sin que sea razonable anular las actuaciones, pues, en definitiva, la posición del actor quedó reflejada en la demanda y debe valorarse en el conjunto de lo constatado en el juicio oral.
Y por lo que se refiere al tercer submotivo de nulidad , la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores , habida cuenta de que en realidad se está discutiendo el salario a efectos de despido y en efecto este es uno de los extremos que se pueden y deben ventilar en el procedimiento de despido y determinado por la juzgadora en la sentencia el salario a efectos de despido , su impugnación debe efectuarse en todo caso a través de la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS no por la vía del apartado a) del mismo precepto del texto legal .
TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:
1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' A partir del mes de abril de 2010 la colaboración del actor con la demandada abarco la preparación y presentación del programa 'planeta Furancho'. Dicho Programa está incluido en la programación habitual de la entidad demandada. Tenía una hora de duración y se emitía primero a las 20 horas y posteriormente paso a emitirse a las 23 horas.
Dichas Colaboraciones las alternaba el actor con actuaciones musicales por toda Galicia, ya que es componente principal del grupo 'Ruxe Ruxe' '
2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' hasta finales del año 2014 el programa en alguna ocasión se emitía fuera de las propias instalaciones de la radio.
Cuando se emitía en las instalaciones de la radio la el actor invertía una hora antes del inicio para la preparación del programa. Cuando la emisión era fuera dos horas.'
3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' los locutores de la entidad demandada, contratados por cuenta ajena, tienen una jornada semanal de 37,30 horas, un horario fijo, y un control horario que se efectúa con la tarjeta de entrada.'
4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' El demandante contaba con una tarjeta que le permitía el acceso a la instalaciones, si bien en blanco, en la que no figuraban su datos personales, a diferencia de las tarjetas de los restantes trabajadores por cuenta ajena que son utilizadas para el control horario.'
5.- En quinto lugar interesa la Modificación del HDP 7 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' El 1 de junio de 2015 se suprime de la parrilla el programa en el que colaboraba el actor.
Desde febrero de 2014 hasta mayo de 2015 el resultado de la medición de la audiencia del programa planeta Furancho de la radio galega en el horario de 23 a 24 horas en promedio semanal de lunes a viernes es de cero, salvo en los meses de octubre y noviembre de 2014, que se obtuvo el resultado de tres.
Las mediciones de audiencia las realiza una empresa externa.
También cae de la parrilla el programa 'Música en cadea'.
6.- En sexto lugar interesa la Modificación del HDP décimo quinto y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Habitualmente los cambios en la programación de la radico gallega se solían realizar en el mes de julio y en navidades , a excepción de aquellos programas como por ejemplo ' Musica en cadea' o ' planeta Furancho ' que por su baja audiencia desaparecieron de parrilla con antelación .'
7.- En séptimo lugar interesa la Modificación del HDP décimo sexto y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' En al menos una ocasión, unos tres años antes del cese del demandante, la jefa de programación de la radio de Galicia solicito al actor, si quería , para que sustituyera a la trabajadora que llevaba otro programa por enfermedad de la misma .'
8.- En último lugar interesa la supresión del HDP Vigésimo segundo con el siguiente tenor:'El demandante además de en el programa Planeta Furancho participo en otros programas tales como la tarde, abiertos por reformas, No Peirao y en programas especiales de navidad .'
De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).3
4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).
5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.
6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.
De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b). Los hechos notorios y los conformes.
c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Por lo que han de analizarse separadamente cada una de las modificaciones interesadas .Por lo que se refiere a la Modificación interesada en primer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de relevancia a los efectos de alterar el sentido del fallo. Por lo que se refiere a la Modificación interesada de los HDP 4, 5 y 6 y 7y la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos . Por lo que respecta a la Modificación del HDP décimo quinto la misma ha de decaer al carácter de trascendencia Y por lo que respecta a la modificación del HDP décimo sexto tampoco puede prosperar al carecer de apoyatura documental alguna ;Por lo que se refiere a la supresión del HDP vigésimo segundo la misma igualmente ha de decaer al carecer de apoyatura procesal alguna.
CUARTO.-La representación legal de la recurrente TVG en el tercer motivo del recurso , con correcta amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia en primer lugar la infracción por aplicación indebida del artículo 1 del ET ; alegando en esencia que el actor no tenía una retribución estable, y dependiendo del trabajo que realiza, no percibiendo ni pagas extras ni de beneficios , no siendo retribuido en el mes que no trabaja y aplicándose a cada una de las factura el IVA correspondiente y deduciendo el importe tipo de IRPF, no realizando las mismas funciones que un locutor, y siendo el actor que emitía factura incluyendo las colaboraciones realizadas al mes, a precio por colaboración en la actividad de 'artes escénicas' por lo menos en el periodo que va desde mayo de 2010 a 30 de noviembre de 2014 ya que se considera un trabajador por cuenta propia por el tipo de relación de colaboración , con el consentimiento del trabajador y dado de alta en el RETA sin haber colaboración alguna sino cuando preveía que su colaboración en el programa podía peligrar .Por lo que estima que la relación que unía al actor con la radio televisión de Galicia SA no es laboral y por ello excluida del ámbito de aplicación y al considerar la sentencia de instancia la relación como laboral infringe el número 1 del artículo 1 del ET . Además el actor no prestaba servicios en régimen de exclusividad, compatibilizando sus colaboraciones con las actuaciones musicales con el grupo 'Ruxe Ruxe' .
Para que una determinada relación pueda calificarse como laboral es necesario, según el artículo 1.1 del ET , que exista una prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. El artículo 1.1 , dispone que 'la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. Para determinar la naturaleza jurídica de la relación debe analizarse si concurren las notas de dependencia y ajenidad, propias del contrato de trabajo.
Dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de julio de 2008 , de la siguiente forma:
1) La calificación de los contratos no depende de como hayan sido denominados por las partes contrates, sino de la configuración efectiva de los obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto (ST. entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999).
2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
5) Otros indicios comunes de la nota de ajenidad son, la entrega ó puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados ó de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).
Pues bien , la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia que en efecto ha resultado acreditado que el actor a partir de abril de 2010 tenía relación laboral con la demandada ,por concurrir las notas definitorias de la relación laboral , y ello pese al alta formal en el RETA del actor y a la emisión de facturas, Y así en relación a la ajenidad en los riesgos , resulta de la percepción de un importe similar todos los meses a partir de esa fecha ( unos 700 euros ) así como su percepción en una cadencia mensual, como norma general ;La dependencia se extrae del dato de estar sometido el actor , al menos en parte de su jornada a un horario determinado, Por RTG que consistía en una o dos horas antes de la emisión de un programa a las 23 horas ; y también los medios materiales (altavoces, micrófonos, teléfono, mesa, cajonera , ordenador , clave del correo electrónico etc.) y personales ( técnico de sonido y equipo de trabajo para emitir el programa)eran facilitados por la demandada y no aportados por el actor : no siendo óbice a lo anterior el hecho de que el actor tuviera una cierta libertad para decidir el contenido del programa , lo cual es consustancial al trabajo de locutor que se encarga además de la dirección del programa. Siendo otro dato importante a favor de la laboralidad el carácter continuado y permanente en la prestación de servicios que se constata desde abril de 2010, lo que resulta de la emisión de las facturas todos los meses y por el mismo importe, y de la circunstancia de que el actor contaba con tarjeta de acceso a las instalaciones de la empresa; y la dependencia también se extrae del hecho de que el demandante contaba con una tarjeta de acceso a las instalaciones de la empresa , y del dato de que para grabar en exterior de las instalaciones de la RTG debía contar con autorización de la dirección de la entidad demandada .Por todo lo cual y al estimarse acreditada la relación laboral , procede la desestimación de ese primer motivo del recurso .
La recurrente alega en segundo lugar , y con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción por aplicación indebida del artículo 55 del ET en su apartado 5 , estimando la recurrente que el trabajador no está incluida en ninguna de las causas señaladas en el artículo 55.5 a) b) y c) del ET .alegando que la empresa ha acreditado motivos suficientes no vulneradores de derecho fundamental alguno , para prescindir de dichos servicios , como es que el programa en el que colabora cae de la parrilla en la nueva programación estival de 2015 en la RTG SA por falta de audiencia , como también caen de la parrilla otros programas , por lo que no existe discriminación alguna en la medida adoptada por la empresa el 18 de mayo de 2015 , sin que puedan entenderse como indicios de la represalia , la denuncia de la parte actora , el levantamiento del acta de liquidación o la presentación de la demanda mucho antes de la comunicación al actor por la que se prescinde de los servicios , acreditando la empresa razones objetivas para prescindir de dichos servicios .
Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17 /2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL , señalando el TC en su sentencia 38/1996 y en la más reciente de 6 de junio de 2.005 , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, indicio que como ha puesto de relieve la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido. Solo una vez cubierto este primer presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, que sería el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Como señala el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia de 6 de junio de 2.005 , se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, es decir, el empleador debe acreditar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981 y 136/1996 ), debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).
Expuesta la doctrina constitucional anterior, debe determinarse si en el presente caso el trabajador demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial de despedir al actor es ficticia y está ausente de toda justificadora. En el presente caso, los indicios en que se funda la parte recurrente aparecen en varios hechos probados del relato fáctico de la sentencia recurrida, y la Magistrada de instancia hace una enumeración de los mismos en el Fundamento sexto de su Sentencia, y son que el actor presentó el 21 de noviembre de 2014 papeleta de conciliación por reclamación de derecho y cantidad y el dia 15 de diciembre la correspondiente demanda, que asimismo desde junio de 2014 la demandada conoce el inicio del expediente de regularización por la Inspección de trabajo y desde octubre del mismo año el alta de oficio cursada por la TGSS que aunque fue posteriormente anulada , lo fue sin perjuicio de a continuaicon de la tramitación del correspondiente procedimiento ; y por ello estima que existe una conexión temporal porque desde la última actuación tendente a la regularización de la situación del demandante -demanda judicial presentada el 15 de diciembre de 2014 -hasta la notificación de la carta de despido el 18 de mayo de 2015 trascurren seis meses
Constituido a partir de tales indicios el hecho base de la presunción ( vulneración del derecho fundamental relativo a la garantía de la indemnidad), tiene lugar el desplazamiento del «onus probandi» a la mercantil recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LRJS , incumbiendo entonces a la empleadora destruir dicha presunción mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable de su decisión de despedir al demandante, demostrando que el cese responde a motivos razonables y extraños a todo propósito lesivo de derechos fundamentales. Y en el presente caso resulta que la demandada no ha logrado neutralizar los indicios reveladores de tal vulneración, y ello en base a las razones correctamente argumentadas por la juzgadora de instancia , a saber : en primer lugar por cuanto en la propia comunicación remitida además de la razón relativa a la finalización del programa ' planeta Furancho' se alude como razón del cese a la propia problemática relativa a la regularización de la situación del emanante , no optando la empresa por dar de alta al trabajador y formalizar una relación laboral , sino por poner fin al vínculo existente con el mismo.; y si bien se entregaron con la misma fecha comunicaciones a otros colaboradores , en todas ellas se indica como causa del cese , además del fin del programa correspondiente , la posible existencia de una irregularidad en la forma de prestar servicios , resultando particularmente llamativo que siete programas diferentes decidieran suprimirse de la programación en la misma fecha y que lo fueran por causas ajenas al régimen en que los colaboradores que los realizaban prestaban sus servicios .Y además , en último lugar por lo que respecta a la baja audiencia del programa 'Planeta Furancho ' ha resultado acreditado, que en la hora de emisión existe una baja audiencia , lo que puede resultar imputable al horario de emisión en si. Pero como razona con acierto la juez 'A quo' es que en los años anteriores la audiencia fue superior en esa misma franja y que descendió y esto no se ha probado , antes al contrario cifras semejantes figuran en la medición aportada desde principios del año 2014 y sin embargo no se decide eliminar el programa hasta después de conocer el inicio del expediente por la inspección de trabajo y la presentación de la demandada por el actor ;, es evidente, pues, que la extinción de su contrato se produce con clara vulneración de derechos fundamentales, al estar carente de toda justificación, lo que supone una flagrante violación de los derechos que consagra el art. 24 de la CE , y por ello concurriendo indicios evidentes de nulidad que no ha sido desvirtuados ,la consecuencia es la declaración de la nulidad del despido; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario , lo que conduce a la desestimación del presente motivo de recurso .
La representa con letrada de la recurrente en el tercer motivo del recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LJS alega en tercer lugar la infracción por aplicación indebida del artículo 55.6 del ET en relación con el articulo 113 y 295 de la LJS , y alega asimismo infracción del artículo 12 del ET en relación con los artículos 34 del convenio colectivo y 56 .6 del ET y articulo 113 y 295 de la LJS , alegando en esencia que conforme al convenio colectivo de aplicación ( DOG 246 de 21 de diciembre de 2007) , la jornada de trabajo en la RTG será de 35 horas semanales , a partir e la publicación de la
QUINTO.-La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica , denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
En el primer motivo del recurso , amparado en el aparado b) del art 193 de la LJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :' con carácter principal pretende la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto :' El actor comenzó a trabajar en fecha 1 de julio de 2006 en la entidad demandada manteniéndose dicha colaboración de forma continua e ininterrumpida hasta el 1 de junio de 2016 percibiendo como contraprestación remuneraciones mensuales similares como se prueba con la documental presentada por el trabajador en el documento 25 de la prueba documental aportada en el acto de la vista y en los folios 502 y siguientes del expediente administrativo. Siendo la propia empresa quien elaboraba las facturas como se prueba con las presentadas siendo práctica habitual tal y como se desprende de la sentencia recaída a favor del Sr Marino aportada a autos por la demandante y que asimismo figura en el expediente administrativo, siendo otro de los trabajadores afectados por el expediente administrativo por el cual se procedía a su alta de oficio como trabajadores por cuenta ajena . ' y subsidiariamente para el supuesto de no admitirse la citada modificación se sustituya el citado HDP 1 por el siguiente :' El actor comenzó a trabajar en fecha de 1 de julio de 2006 en la entidad demandada manteniéndose dicha prestación de servicios de forma continua e ininterrumpida desde el 1 de septiembre de 2009 cuando comenzó a trabajar como locutor en el programa Planeta Furacho tal como reconoce la demandada '
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo que ha de analizarse la revisión interesada, y la misma estima la sala que no puede prosperar, ni en su pretensión principal ni en la subsidiaria, al carecer de apoyatura documental suficiente , y además por cuanto que la redacción del nuevo HDP que propone ( tanto con carácter principal como subsidiario) tiene carácter conclusivo- valorativo , y predeterminante y como tal no debe figurar en el relato factico .
La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente enuncia infracción de lo establecido en el artículo 218 de la LEC , alegando la existencia de incongruencia de la sentencia en relación a los pedimentos de las partes , alegando que la sentencia se refiere a la antigüedad del trabajador del año 2010 y la actora solicita una antigüedad del año 2006 y la demandada reconoció que desde el 1 de septiembre de 2009 el trabajador en lo que ella denominaba colaboración con la empresa venía haciendo la misma de forma asidua constante e ininterrumpida hasta el momento del cese , ; por lo que solicita en el suplico del recurso que procede la estimación del mismo , la revocación parcial de la resolución recurrida y la estimación integra de la demandad inicial, y considerar al actor trabajador por cuenta ajena de la demandada con antigüedad de 1 de julio de 2006 o subsidiariamente de 9 de septiembre de 2009 ;
Respecto de ello cabe decir en primer lugar que se denuncia por la vía del aparado c) la infracción de un precepto de carácter adjetivo o procesal y no sustantivo , y que la incongruencia habría de denunciarse por la vía del apartado a) y no del c) del artículo 193 de la LJS ; pero es que además para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En el presente supuesto no incurre la sentencia en modo alguno en incongruencia en exceso pues no se pronuncia sobre una pretensión que no fuese oportunamente deducida y no existe desajuste entre lo pedido y el fallo, pues la actora solicita una antigüedad de 2006 y la demandada estima que no existe relación laboral y la juzgadora de instancia estimando que existe relación laboral y antigüedad del año 2010 , declara la nulidad del despido ; Por ello no se acoge la incongruencia atendiendo a una comparativa entre lo pedido en la demanda rectora de actuaciones y lo resuelto en la sentencia de instancia .
Por todo ello procede la desestimación de recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
En consecuencia,
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal del actor Dº Carlos María y por la representación letrada de la demandada Televisión de Galicia SA contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Santiago de Compostela , seguidos a instancia del actor Dº Carlos María contra la radiotelevisión de Galicia SAU ( absorbida por Televisión de Galicia SAU) sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.