Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4792/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003735
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004792 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alejandro
ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004792 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2016, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL frente a D. Alejandro , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA
AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra D.

Alejandro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de julio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Alejandro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1963, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por insuficiencia renal crónica en fecha 14/09/2009. Tras ser sometido a trasplante de riñón, en fecha 1/10/2013 fue declarado en situación de incapacidad permanente total. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/09/2014, fue declarado en situación de ausencia de incapacidad por mejoría. Tras la desestimación de la reclamación previa, fue impugnada judicialmente dicha resolución del INSS, dando lugar a los autos 18/2015, de los que conoció el Juzgado de lo Social número 1 de Refuerzo de Vigo, que por sentencia de fecha 2/06/2015 se declaró injustificada la variación de grado efectuada al actor en fecha 1/10/2014, así como que el actor permanece en la situación de la incapacidad permanente total que mantenía con anterioridad.- Citada sentencia que se da enteramente por reproducida, folios 185 y ss.

SEGUNDO.- Interpuesto por el INSS recurso de suplicación, fue desestimado por sentencia de fecha 13/07/2016, (rec. 3685/2015).-Folios 243 y ss.

TERCERO.- La profesión habitual del actor para la que está incapacitado es la de compra-venta de coches de importación.- Expediente administrativo.

CUARTO.- Antes de ser declarado incapacitado, el actor estaba dado de alta en el RETA bajo el epígrafe 654 (comercio al por menor de vehículos terrestres, accesorios y piezas de recambio para vehículos terrestres). Se encargaba de las gestiones de compra y traslado directo desde Alemania, conduciendo él mismo, de los vehículos que eran reparados y vendidos ya una vez en España. El demandado se dio de alta en el RETA BAJO el epígrafe 631 (intermediarios del comercio) con fecha 1/02/2015. En la actualidad media en la adquisición y reparación de vehículos en ámbito local.- Expediente administrativo/testifical.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Alejandro , al que absuelvo de las peticiones contenida en la demanda rectora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandante vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 198 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con su disposición transitoria 26ª y en relación con los artículos 2 y 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , pretendiendo la declaración de incompatibilidad de prestaciones percibidas por el beneficiario demandado, y reclamando la devolución de lo indebidamente percibido, que cuantificó en la demanda en 6.321,705 euros más las cantidades a percibir hasta sentencia firme, Opuesta a la denuncia jurídica de la entidad gestora demandante, el beneficiario demandado solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Con redacción proveniente de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -y similarmente el 198 de la de 2015- establecía que, 'en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. Frente a la redacción anterior a Ley 27/2011, de 1 de agosto, en la actualmente vigente, además de prescindir de una remisión a los desarrollos reglamentarios - que, dicho sea de paso, nada resolvían al respecto pues el artículo 24 de la OM de 15.4.1969 se limitaba a reiterar la compatibilidad entre la pensión vitalicia y el trabajo en la misma empresa o en otra distinta y a permitir una reducción salarial 'cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo'-, se añaden los incisos 'o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada', y 'siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. No es la norma un dechado de claridad. De entrada, no existe -a lo menos de momento- una incapacidad permanente total para el grupo profesional. Tampoco es claro su sentido. Ahora bien, si consideramos el criterio de las funciones a que se alude en su último inciso y si atendemos, según la Exposición de Motivos, a su finalidad clarificadora en relación con colectivos donde hay funciones de segunda actividad, como los bomberos o los policías, se concluye que lo pretendido es permitir la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente con la segunda actividad, sin que, a juicio de la Sala, se altere en absoluto la correcta interpretación judicial previa, antes al contrario creemos que se ha ratificado.

Tal interpretación judicial previa, construida sobre la redacción originaria del artículo 141, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , se construye sobre la constatación de que en la norma - tampoco en la actualmente vigente- no se contemplaba la situación de un trabajador que, declarado inválido para su profesión habitual, continúa trabajando en esa misma profesión habitual. La STS de 18.1.2002, RCUD 2479/2001 , achaca la imprevisión normativa, no tanto a una laguna, como a la imprevisibilidad objetiva de esa situación. Y la resuelve razonando que la pensión de invalidez tiene 'una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual'. De ahí su incompatibilidad 'con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez permanente'.

El siguiente eslabón judicial en la aplicación de la incompatibilidad aparece en la STS de 28.1.2002, RCUD 1651/2001 , según la cual 'el criterio que debe seguirse para reconocer la compatibilidad entre un trabajo y la percepción de una pensión de incapacidad permanente total ... (es) que se trate de una profesión diferente a aquella respecto de la que la incapacidad fue declarada ... (de ahí que, en lógica consecuencia, si) el demandante desarrolla ahora una profesión y tareas diversas a aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también lo inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión'.

Por ello, es compatible la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de coordinador de servicios técnicos en un centro comercial con el trabajo como dependiente en ese mismo centro comercial - STS de 28.1.2002 -, coordinador de pista de Iberia / ebanista autónomo - STS de 28.7.2003, RCUD 3669/2002 -, albañil encargado / azulejista autónomo - STS de 2.3.2004, RCUD 1175/2003 -, engrasador en empresa de actividad pesquera / ayudante albañil - STS de 15.10.2004, RCUD 5809/2003 -, peón / dependiente - STS de 29.10.2004, RCUD 5644/2003-, peón especialista siderometalúrgico / oficial 1 ª y 2 ª encofrador y carpintero en la construcción - STS de 19.11.2004, RCUD 1133/2004 -, minero de interior / camillero - STS de 26.11.2004, RCUD 4266/2003 -, autónomo / agrario - STS de 27.1.2005, RCUD 981/2004 -, oficial segunda mano de obra en SEAT / oficial segunda fabricación con distintas funciones en SEAT - STS de 19.4.2005, RCUD 841/2004 -, transportista repartidor autónomo / gestiones administrativas del mismo negocio autónomo - STS de 20.9.2005, RCUD 3115/2004 -, cocinera / limpiadora y auxiliar de limpieza - STS de 10.10.2005, RCUD 3111/2004 -, peón electricista / chófer - STS de 20.3.2006, RCUD 3550/2004 -, contramaestre en las faenas de pesca / peón arrastrador en la lonja de pescado - STS de17.5.2006, RCUD 1571/2005 -, mozo de almacén / carpintero ebanista - STS de 6.2.2007, RCUD 4854/2005 -, o albañil / instalador eléctrico autónomo - STS de 13.6.2007, RCUD 1416/2006 -.

Las últimas sentencias de la saga jurisprudencial contienen un resumen de doctrina, que poco a poco se ha enriquecido argumentalmente, en los siguientes términos: '1º. La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social . 2º. La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario. 3º. La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de junio de 1995 , que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado. 4º. No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados'.

De este modo, lo decisivo es atender a aquello en lo que se trabajaba en un sentido real -distinta profesión habitual con alguna que otra alusión en las decisiones judiciales a las distintas funciones-, con una finalidad tuitiva que, desde esta perspectiva, se proyecta en la facilitación y el fomento de la reincorporación del trabajador inválido permanente total a la vida laboral activa.



TERCERO. Bajo estas premisas legales y jurisprudenciales -de las cuales asimismo parte la sentencia de instancia-, la Sala considera acertada la decisión adoptada de compatibilidad entre la profesión actual de intermediario del comercio que supone mediar en la adquisición y reparación de vehículos en el ámbito local -hecho probado cuarto-, y la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de compraventa de coches de importación -hecho probado tercero- encargándose el trabajador de las gestiones de compra y traslado directo desde Alemania, conduciendo él mismo, de los vehículos que eran reparados y vendidos ya una vez en España -hecho probado cuarto-, pues son precisamente esos traslados y estancias de larga duración en el extranjero -que ya no se dan en la profesión actual- los que se veían imposibilitados -según correctamente se concluye en la sentencia de instancia- dadas las dolencias del beneficiario -insuficiencia renal crónica, trasplante renal derecho (5/4/2010 ), disfunción crónica del injerto; estenosis ureteral distal: reimplante ureteral (24/4/2012); estenosis de arteria iliaca externa: angioplastia percutánea (4/5/2012)- y dadas las limitaciones orgánicas y/o funcionales consiguientes - para esfuerzo físico moderado en intensidad y tiempo, para requerimientos mentales de grandes exigencias, para la exposición a situaciones de riesgo infecciones, para exposición solar, para prensa abdominal, para deambulación prolongada y para actividad física importante-.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 7 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Don Alejandro , la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.