Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4796/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003577
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004796 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000723 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Juan Miguel
ABOGADO/A: CARLOS ARCE FERNANDEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Presidente
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004796 /2017, formalizado por la letrada Fátima Rosende Bautista,
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 355 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL

0000723 /2016, seguidos a instancia de Juan Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Miguel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 355 /2017, de fecha siete de julio de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Miguel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1970, solicitó el 15/11/2012 la declaración de invalidez permanente ante el INSS, que tras el trámite correspondiente, fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17/12/2012.-Expediente.

SEGUNDO.- Tras la desestimación de la reclamación previa, fue impugnada judicialmente la resolución del INSS, dando lugar a los autos 145/2013, de los que conoció el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, que por sentencia de fecha 6/05/2014 declaró la incapacidad permanente total para su profesión habitual de recepcionista de taller de automóvil, por la que estaba afiliado al Régimen General, con los efectos legales derivados de tal declaración.- Citada sentencia, folios 105 y ss, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. Interpuesto por el INSS recurso de suplicación, fue desestimado por sentencia de fecha 7/12/2015, (rec. 3520/2014).-Folios 101 y ss.

TERCERO.- El demandado se dio de alta en el RETA (mantenimiento y reparación de vehículos) con fecha 1/01/2014.- Expediente administrativo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL contra D. Juan Miguel , al que absuelvo de las peticiones contenidas en la demanda rectora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reintegro prestaciones por incompatibilidad de pensión con trabajo, frente al demandado D. Juan Miguel , al que absuelve de las peticiones contenidas en la demanda rectora. Decisión ésta contra la que recurre la gestora demandante articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del art. 198 del Texto Refundido de la LGSS, de 2015, en relación con la Disposición Transitoria del mismo texto legal , que mantiene la vigencia transitoria del art. 137 del TR LGSS y los artículos 2 y 36.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto , argumentando que en el caso de autos, el actor, tras el reconocimiento de la IP Total, sigue desarrollando su trabajo en el mismo taller de automóviles, propiedad de su familia, por lo tanto, la exposición al ruido que actualmente tiene es la misma que tenía en el año 2012, cuando se le reconoció la IP Total, añadiendo que la falta de audición del demandado es la misma que presentaba en 2012, y por lo tanto las dificultades de comunicación con los clientes y con sus compañeros, lo lógico es que siga teniéndolas. Por lo tanto, se interesa que se declare incompatible la prestación de IP Total que percibe el Sr. Juan Miguel con el desarrollo de la profesión de mantenimiento y reparación de vehículos en el RETA.



SEGUNDO .- Partiendo de los inalterados hechos probados, el núcleo central del presente recurso se concreta a resolver si la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de recepcionista en taller de automóviles como trabajador por cuenta ajena en empresa familiar, que el actor tiene reconocida, resulta o no compatible con el desempeño de las tareas de mantenimiento y reparación de vehículos por cuenta propia en la misma empresa, lo que determinaría, a juicio de la gestora recurrente, que el demandado vendría obligado a reintegrar la cantidad que se le reclama en demanda, como indebidamente percibida.

Y la respuesta que ha de darse a tal cuestión ha de ser en sentido semejante al que razona la sentencia de instancia, tal como esta misma Sala tiene declarado en casos similares al aquí enjuiciado, entre otras, en Sentencia de 8 de julio de 2014 (RSU. 1985/2012 ), 8 de abril de 2015 ( RSU. 2039/2013 ) y también en la que se cita por la sentencia recurrida de 16 de enero de 2017 [RSU 3023/2016 ]. Se decía en dichas Sentencias, que es reiterada doctrina unificada sentada por la Sala IV del TS en sus sentencias de 28 de enero de 2002 ( RJ 20023761 ), 28 de julio de 2003 (RJ 20037258 ), 2 de marzo ( RJ 20042430) 7 de octubre de 2004 , 27 de enero de 2005 (RJ 20052959 ), 15 de julio de 2005 (Recurso 612/03 ), 17 mayo 2006 ( RJ 20062403 ), 6 febrero 2007 (RJ 2007988 ) y 13 de junio de 2007 (RJ 20075478), las que, interpretando el artículo 141-1 de la anterior L.G.S.S . [ art. 198 de la vigente LGSS ] y el artículo 24-3 de la OM de 15 de abril de 1969, han venido señalando lo siguiente: 'El artículo 137-4 LGSS otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba; recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional). Dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una resolución administrativa'.

'La única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. A lo que no autoriza la ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación...El legislador pudo haber estimado, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, que tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien que sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan según dispone el art. 141-1 LGSS en su redacción anterior a la ley 27/2011 de 1 de agosto. Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de junio de 1995-, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquélla para la que ha sido declarado incapaz'.

Y en el presente caso, consta acreditado que el demandado, antes de que fuera declarado en situación de incapacidad permanente total, realizaba las labores de recepcionista en un taller de automóviles , trabajaNdo por cuenta ajena en empresa familiar. Tras la declaración de incapacidad permanente, se ha dado de alta en el RETA para desarrollar trabajos en la misma empresa de 'mantenimiento y reparación de vehículos'. La sentencia que reconoció la incapacidad permanente total al actor, reconoce como enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común, las siguientes: ' cofosis en oído izquierdo; hipoacusia neurosensorial moderada-grave en oído derecho con pérdida del 48,9%; expotosis grave bilateral, casi oclusiva'. En el desarrollo de labores de recepcionista se exige contar con una audición razonable, por cuanto sus tareas son de relación interpersonal y contacto con los clientes. Por el contrario, en la actual profesión como trabajador autónomo desarrollando labores de mantenimiento y reparación de vehículos, no precisa de buena audición, ni tiene que relacionarse habitualmente con los clientes, y como bien se afirma en la sentencia recurrida, puede protegerse del ambiente ruidoso utilizando cascos de protección, algo impensable en la anterior profesión, por lo que nada obsta, a la vista de la doctrina jurisprudencial, para compatibilizar la prestación que tiene reconocida, con la actual profesión. En cualquier caso, y en aras de evitar cualquier fraude al sistema de la Seguridad Social, sería conveniente una actuación eficaz de la Inspección de Trabajo, con el fin de comprobar si realmente el actor es un falso autónomo, o bien realiza las funciones propias de su actual profesión. Por ahora, la conclusión, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de VIGO , en los presentes autos 723/2016, seguidos a instancia de la Entidad Gestora recurrente, sobre compatibilidad de prestaciones, frente al demandado DON Juan Miguel , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.