Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4798/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000035
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004798 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000017 /2018
Sobre: ACCIDENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: CARLOTA PELAEZ SABELL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CLECE SA , Noelia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ESTER ORTEGA SANCHEZ , MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR: , , , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004798/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA CARLOTA
PELAEZ SABELL en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia
número 187/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000017/2018, seguidos a instancia de DOÑA Noelia representada por EL LETRADO DON MANUEL
CASAL FRAGA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLECE SA, y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Noelia presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLECE SA, y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2018, de fecha seis de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Noelia , nacida el NUM000 /1957, con DNI núm. NUM001 , y afiliada a la Seguridad Social con NASS NUM002 sufrió un accidente de trabajo el día 11/04/2016 cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Clece S.A, con contingencias profesionales concertadas con la Mutua Universal Mugenat, y, según el parte de accidente de trabajo emitido por la empresa, tropezó, se agarró a la puerta, la cual se movió, y fue a dar contra la pared con el hombro derecho.

SEGUNDO.- Tramitado por la Entidad Gestora el correspondiente procedimiento, por resolución del INSS de 05/10/2017, previo dictamen propuesta del EVI de 25/09/2017, se declaró a la demandante afecta de incapacidad permanente en el grado de total, cualificada por edad, para la profesión de limpiadora, por contingencia considerada como de enfermedad común, y ello determinado como cuadro clínico residual el de: 'AT (12/04/2016): traumatismo sobre hombro derecho (antecedente de artroscopia 04/2015 por rotura manguito rotador). S.fibromiálgico conocido de larga evolución. Cervicoartrosis con polidiscopatía cervical y lumboartrosis con polidiscopatía lumbar'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Déficit funcional de hombro derecho (diestra) superior al 50% del balance articular, omalgia de características mecánicas'.

TERCERO.- El proceso de incapacidad temporal previo iniciado el 12/04/2016 fue declarado por resolución del INSS de 25/05/2016 contingencia del accidente de trabajo, determinando como responsable prestacional de la misma a la Mutua Universal. El proceso de incapacidad temporal continuó hasta la declaración de incapacidad permanente, habiendo sido revocada por el INSS en expediente de revisión el alta con efectos del 03/04/2017 que había sido emitida por esta Mutua Universal Mugenat, y habiéndose acordado por el INSS el 25/09/2017 un expediente de incapacidad permanente.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida, de ser contingencia de accidente de trabajo, ascendería a la suma de 1450,12 euros/mes (17401,48 euros año).

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando en los términos de la anterior fundamentación jurídica la demanda interpuesta por Dª Noelia contra MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, INSS, TGSS, y la empresa CLECE S.A, y con revocación parcial de la resolución administrativa impugnada, debo declarar y declaro la incapacidad permanente total reconocida a la demandante deriva de accidente de trabajo, condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua UniversalMugenat a que abone la demandante la correspondiente prestación sobre la base reguladora de 1450,12 euros/mes (17401,48 euros año), en la cuantía, forma y con los efectos reglamentarios, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda incumbir al INSS y TGSS como Fondo de Garantía y Reaseguro.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Noelia .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRES DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . La parte actora DÑA. Noelia interpone demanda sobre determinación de contingencia de incapacidad permanente en la que solicita que previa estimación de la misma declare que la incapacidad permanente total reconocida a la actora por resolución del INSS de 5 de octubre de 2017 deriva de accidente de trabajo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. La sentencia de instancia resuelve la cuestión partiendo de las siguientes premisas: 1.- que se ha de partir de la contingencia de accidente de trabajo determinada para el proceso de incapacidad temporal que resulta previo a la declaración del grado incapacitante permanente ; 2.- que se ha producido un accidente en tiempo y lugar de trabajo, de cuya mecánica se evidencia que la trabajadora golpea su hombro derecho contra la pared; ese traumatismo es el referenciado por el EVI en su dictamen ( hecho probado segundo) y del mismo resulta las limitaciones que dicho dictamen recoge, y en el que también se valora la preexistencia como antecedente de artroscopia en 4/2015 por rotura del manguito rotador; a continuación relaciona tal dato con el contenido del art. 156.2.f) de la LGSS y añade que lo cierto es que la demandante desde el accidente de trabajo , emitida baja de incapacidad temporal al día siguiente , es cuando mantiene una afectación en el hombro derecho ininterrumpidamente incapacitante hasta la declaración de incapacidad permanente. Por lo tanto considera que el accidente de trabajo del 11 de abril de 2016 agrava la anterior situación de la actora y considera que la IPT del misma deriva de accidente de trabajo , condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua Universal- Mugenat a que abone a la demandante la correspondiente prestación sobre la base reguladora de 1450,12 euros/mes ( 17.401,48 euros año), en la cuantía , forma y con los efectos reglamentarios, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda incumbir la INSS y TGSS como Fondo de Garantía y Reaseguro.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua Universal-Mugenat y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se revoque la sentencia de instancia, acordando desestimar la demanda formulada por la actora y se absuelva a la Mutua recurrente de toda responsabilidad derivada del presente procedimiento. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita dos modificaciones fácticas , al amparo del art. 193 b) de la LRJS , pretensiones que han de ser examinadas al amparo de reiterada jurisprudencia que señala que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Valorando tales premisas resolveremos cada una de las pretensiones de la recurrente.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado primero para que se le añada un segundo párrafo con el siguiente contenido: ' Por resolución del INSS de fecha 24/02/2016, y una vez agotado con fecha 15-09-2015 la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal , en relación al proceso de IT con fecha de hecho causante de 28-04-2015, se procedió a emitir alta médica con fecha 1-03-2016. Y todo ello, conforme al diagnóstico de 'Intervención en 04-2015 por rotura del manguito rotador de hombro derecho. Fibromialgia. Espondiloartrosis .

Distimia '.

Alega la importancia de su adición a efectos de que incluya en el relato fáctico la existencia de ese proceso de IT previo. Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 70 y 71 en donde consta la resolución del INSS.

Se admite el añadido en lo que se refiere a la existencia de ese proceso de IT previo , así como alta y el diagnóstico por resultar la redacción propuesta de los documentos a los que nos remite la recurrente, por lo que se añade al hecho probado primero de la redacción judicial , el añadido que ahora se admite.

En segundo lugar solicita la modificación de hecho probado segundo para que se añada un nuevo párrafo con el siguiente contenido: ' En RMN realizada previamente a la intervención quirúrgica se evidenciaron las siguientes lesiones : rotura prácticamente completa del tendón supraespinoso , con retracción del extremo proximal prácticamente a nivel de la articulación acromio-clavicular Pequeña rotura parcial del espesor total de las fibras superiores del tendón del subescapular . Rotura completa del tendón de la cabeza larga del bíceps .

Exploración: balance articular muy limitado de forma pasiva de 50º ' Justifica la redacción en el informe del servicio de rehabilitación del área sanitaria de Ferrol del SERGAS, de fecha 2 de marzo de 2016 obrante al folio 73 y documento n º 3 de la Mutua recurrente.

La modificación no se admite y ello por dos motivos: a) porque lo que se pretende recoger no es la situación existente justo antes del accidente que ahora nos ocupa, sino la situación existente antes de la artroscopia que se le realiza a la actora. Y así la RMN es realizada ' previamente' a la intervención quirúrgica, intervención que consistió en un artroscopia para reparar la rotura del manguito rotador hombro derecho.

La adición sería pertinente si se tratase de una RMN practicada tras la intervención de abril de 2015 para evidenciar los resultados de la artroscopia cuyo objeto era precisamente mejorar la situación preexistente a la misma.; b) la segunda es que con respecto a la exploración , además de ser también la parte del informe referida a la situación previa a la operación, no se recoge lo que dice ese informe , en el cual no se constaba- reiteramos antes de la operación de abril de 2015- una limitación pasiva global de todo el BA de 50º, sino que lo que se recoge es ' BA muy limitado de forma pasiva con 'flexión 'de 50º'. Y tras la intervención, y rehabilitación lo que se recoge , en ese mismo informe, es que 'se consigue un BA pasivo completo 'y que el BA presenta una 'flexión de 100º'

TERCERO .- En el segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe , por indebida aplicación los art. 156.1 y 2.f) del TRLGSS 8/2015 indicando que no procede la aplicación del referido precepto habida cuenta que no ha habido agravación ya que la situación existente en la actora justo antes del accidente de 11 de abril de 2016 era la misma que la existente en el momento en el que se le declara afecta de la IPT cuya contingencia ahora se discute.

La parte demandante se opone señalado que tras el alta acordada por el INSS con fecha de efectos de 1 de marzo , alta confirmada judicialmente, la actora retomó su actividad laboral sin restricción o limitación alguna, desempeñando sus funciones con absoluta normalidad hasta el 11 de abril de 2016, fecha en el que el sufre el accidente laboral que determina la posterior situación de incapacidad temporal ; considera que la sentencia recurrida resuelve de forma ajustada a derecho ya que la lesión de la actora tiene una conexión directa con su trabajo y que el accidente sufrido supone una agravación de la situación precedente que le impide realizar su trabajo.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración que el art 156 LGSS , que regula del concepto de accidente de trabajo señalando, en su punto 1, que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

Y concretando en su punto 2 que Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:...f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Añadiendo en el punto 3 que Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

Pues bien, a la vista de los datos recogidos en el relato judicial , puestos en consonancia con los argumentos desarrollados por la sentencia de instancia, así como con el contenido del precepto que acabamos de citar el recurso no prospera. Y ello porque: 1º.- Se ha acreditado la existencia de un accidente en tiempo y lugar de trabajo tal como se recoge en el hecho primero de la sentencia de instancia ; la actora cuando estaba en su puesto de trabajo el día 11 de abril de 2016 tropezó se agarró a la puerta la cual se movió , y fue a dar contra la pared con el hombro derecho.

2º.- Se ha acreditado que a consecuencia de ese accidente la actora inicia una IT, en fecha 12 de abril de 2016, siendo la contingencia del mismo la de accidente de trabajo; situación que se prolonga hasta la fecha en la que se declara a la actora afecta de una IPT por lo que existe un nexo causal evidente entre accidente y declaración de IP ya que como señala el Juez a quo ' lo cierto es que la demandante desde el accidente de trabajo , emitida baja de incapacidad temporal al día siguiente , es cuando mantiene una afectación en el hombro derecho ininterrumpidamente incapacitante hasta la declaración de incapacidad permanente. ' 3º.- Ha existido una agravación de la situación previa. No nos consta, como señala la parte actora al impugnar el recurso, que el alta emitida por el INSS el 24 de febrero de 2016 con fecha de efecto del 1 de marzo, hubiera sido confirmada judicialmente, pero en todo caso lo que sí consta es que la actora, tras dicha alta médica se reincorpora a su trabajo, y presta servicios hasta la fecha del accidente, tras el cual se agrava la situación en la que se encuentra produciéndose una descompensación que le impide volver a prestar sus servicios como limpiadora. Por otro lado la no admisión de la segunda modificación fáctica pretendida por la Mutua evidencia que la situación de la actora tras su reincorporación tras el alta emitida el 1 de marzo de 2016 no era la misma que se constata tras el accidente de 11 de abril de 2016 y que lleva a la declaración de IP de la actora, y a tal efecto nos remitimos a lo argumentado para denegar la revisión pretendida ,en concreto al informe médico que señala que tras la artroscopia que se le realiza a la actora en abril de 2015, y tras la correspondiente rehabilitación, la trabajadora conseguía ' un BA pasivo completo y que el BA presenta una flexión de 100º' Por lo tanto entendemos que la aplicación del art. 156 de la LGSS al caso de autos es ajustada a derecho, por lo que no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a la desestimación del recurso presentado y a la íntegra confirmación de la sentencia dictada.



CUARTO .- De conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer a la Mutua recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Procede igualmente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Carlota Peláez Sabell, actuando en nombre y representación de la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil dieciocho, dictada en autos 17/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , seguidos a instancia de la DÑA. Noelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua recurrente y contra la empresa CLECE S.A. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la Mutua recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Procede igualmente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.