Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4802/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002232
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004802 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000443 /2018
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Teofilo
ABOGADO/A: DAVID ROSENDO FERRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004802 /2018, formalizado por D. Teofilo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000443 /2018,
seguidos a instancia de Teofilo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Teofilo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- El demandante D. Teofilo , nacido el día NUM000 de 1952 y con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 .

Segundo.- Con fecha 7 de diciembre el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación activa con efectos desde el 1 de diciembre que le fue denegada mediante resolución de fecha 14 de diciembre con fundamento en que su inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos venía determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la del trabajador autónomo, resolución confirmada por la posterior de 21 de febrero de este año por no ser autónomo persona física con personal a su cargo.

La base reguladora mensual fue calculada en 1.342'95 euros.

Tercero.- El 2 de febrero el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió por los citados motivos reconocerle la pensión en cuantía del 50% de una base reguladora mensual de 1.362'70 euros con efectos económicos desde el día 1 de febrero.

Cuarto.- El actor y su esposa constituyeron en fecha 11 de septiembre de 1998 la sociedad limitada Juan A. Blanco Electro-Mueble, S.L., sociedad que tiene contratados 3 empleados y en la que el demandante realizaba labores propias del contenido social aparte de las directivas como administrador único. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Teofilo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teofilo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03/12/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda, declarándose el derecho del actor a obtener la pensión de jubilación activa del 100 por ciento compatible con su trabajo por cuenta propia y con efectos desde la fecha de solicitud de la misma, teniendo en cuenta que se suceden todos y cada uno de los requisitos que legalmente se establecen para la declaración de la misma.



SEGUNDO.- Para ello, sin interesar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que se ha producido la infracción de, artículo 41 de la Constitución Española , de los artículo 214.1 y 2 y 305.1 y 2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; de los artículos 2.3 , 3.a ) y 27.1.b) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y de los artículos 1.2.c ), 4.2.b ) y 26.4 y de la disposición final quinta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre , argumentando, en síntesis, que el actor recurrente está obligado a estar incluído en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pudiendo ejercer su actividad bajo la forma jurídica que entienda conveniente para sus intereses, habiendo optado por hacerlo como socio administrador de una sociedad limitada, con trabajadores a su cargo, lo que no puede ser impedimento para que pueda seguir ejerciendo tal actividad y percibir una pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de su base reguladora.

El artículo 214.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece: '1.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205. 1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior...' Nadie discute, en el momento actual, que el actor recurrente tenga derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, y que pueda compatibilizar su percepción con el trabajo realizado.

Por su parte, el artículo 305 del mismo texto legal establece que: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: ... b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad...' La discusión se refiere a si tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 50% de la base reguladora, reconocida por la entidad gestora, o del 100% de la citada base reguladora, reclamada por el recurrente.

Pues bien, con base en la normativa antes citada, la denuncia no puede prosperar, por los siguientes motivos: 1º- Es trabajador autónomo, trabajador independiente, empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

2º- El artículo 305 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, distingue entre los trabajadores por cuenta propia o autónomos, personas físicas que realizan de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo (305.1) y aquellas personas que, a efectos de esa ley, se declaran expresamente comprendidas en el régimen especial, entre otros quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal o directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, entendiéndose en todo caso que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social...(305.2.b) 3º- El requisito exigido por el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del RETA en virtud del apartado 1º del artículo 305 del mismo texto legal , pues solo en este supuesto el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.

4º- En los supuestos del artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre contrata la Sociedad, que es el empresario, no la persona física jubilada.

5º El espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo, es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que éste es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir o cesar a trabajadores como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

En el mismo sentido y en supuestos análogos, se ha pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 6 de noviembre de 2018 , 23 de enero de 2019 y 6 de marzo de 2019 , y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26 de diciembre de 2018 y 29 de enero de 2019 .

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. DAVID ROSENDO FERRO, en nombre y representación de D. Teofilo , contra la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.