Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4809/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002491
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004809 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000503/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de VIGO
RECURRENTE/S: Inés
ABOGADO/A: FATIMA GONZALEZ DARRIBA
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S : MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: CARLOTA PELAEZ SABELL
RECURRIDO/S: NORTEMPO ETT, SL
ABOGADO/A: OLIVA MARIA SALGADO CRUZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004809/2018, formalizado por la letrada doña Fátima González
Darriba, en nombre y representación de Dª Inés , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000503/2017, seguidos a instancia de Dª Inés frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y NORTEMPO ETT SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Inés presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y NORTEMPO ETT SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Inés , nacida el NUM000 /1980, presta servicios como operaria de limpieza de pescado, desde 2015, de forma discontinua a través de la empresa NORTEMPO E.T.T., S.L. La empresa tiene concertadas las contingencias comunes y profesionales con la MUTUA UNIVERSAL.- Expediente.-

SEGUNDO.- La empresa usuaria de la ETT es Galicia Processing Seafood, S.A., para la que trabajó de forma discontinua desde 17/08/2016, donde realizaba tareas propias de la línea de producción de productos elaborados del mar, en concreto en la zona de la peladora de pota, realizando movimientos repetitivos con los brazos para la fricción de la pota sobre las cuchillas de pelado, o en la zona de pelado de langostino con movimientos repetitivos de brazos para realizar la acción de pelado. La actora inició proceso de IT el 18/11/2016, derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de epictrocleitis, síndrome de la intersección y posible tendinitis del índice de la mano izquierda. Tras recibir tratamiento conservador de la Mutua, causó alta por mejoría el 21/12/2016, confirmada por la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4/01/2017, con diagnóstico de omalgia izquierda, tendinopatía del supraespinoso, epicondilitis lateral codo izquierdo, tenosinovitis y artritis interfalángica proximal del segundo dedo de la mano izquierda, con limitación para actividad resistida y/o repetitiva por encima del nivel del hombro, con la extremidad superior izquierda.-

TERCERO.- Tras reincorporarse al trabajo, el 16/01/2017, comenzó con dolor muñeca izquierda. Descartada IT por la Mutua el 21/01/2017, acudió a su MAP iniciando proceso de IT el 23/01/2017, con diagnóstico de tenosinovitis de mano y muñeca.- Expediente.-

CUARTO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, fue examinada por médico inspector del INSS (IMS de fecha 20/03/2017), en el que se concluyó que presenta algias en hombros, codos y muñecos, sin limitación actual de movilidad ni signos inflamatorios agudos, interesando que la IT sea considerada derivada de enfermedad común.- Expediente administrativo.-

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24/04/2017, se declaró que la contingencia derivaba de enfermedad común. Ha sido agotada la vía administrativa previa.- Expediente.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Dña. Inés , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA UNIVERSAL y a la empresa NORTEMPO E.T.T., S.L. de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Inés presenta en su día demanda contra las codemandadas INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y NORTEMPO ETT SL, en la que solicita que, previa estimación de la misma, se declare que el periodo de baja médica iniciada por la actora el 23 de enero de 2017 deriva de contingencia profesional.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada argumentando que la actora no incardina su padecimiento en ninguno de los considerados como enfermedad profesional, indicando la sentencia que sería encuadrable en al 2D0301 que se refiere a la ' muñeca y mano: tendinitis del abductor largo y extensor corto del pulgar (T. De Quervain), tenosinovitis estenosante digital (dedo en resorte), tenosinovitis del extensor largo del primer dedo ', y previsto en ' trabajos que exijan aprehensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano, así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca '.

Entiende que no puede acceder a la petición de la demanda porque su profesión no está dentro de las listadas en relación a tal padecimiento; no se acredita que durante toda su jornada laboral se afronten movimientos forzados y finalmente porque no se justifica que un periodo tan breve de tiempo de prestación de servicios haya podido desarrollar la enfermedad que además no presenta clínica aguda.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva resolución por la que, modificando la de instancia, se declare que la IT derivada de contingencia profesional, procediendo con ello a la estimación de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Mugenat quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- Para ello la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 137 LGSS , si bien como apunta la Mutua impugnante, hemos de entender que se trata de un error de transcripción numérica y que en realidad se está denunciando la aplicación indebida del art.

157 LGSS .

La recurrente discrepa de los argumentos judiciales señalando que del informe de vida laboral de la actora, obrante en el folio 42,se evidencia que la actora lleva trabajando en empresas de pescado, realizando tareas de limpieza, de forma discontinua durante más de un año, y que tras estar durante un tiempo sin trabajar por una baja médica derivada de accidente de trabajo, se reincorpora a su puesto de trabajo, y sigue padeciendo los mismos dolores pero ahora se le indica que es por enfermedad común. Añade que la sentencia también desconoce el contenido del informe del EVI -folio 83- en donde se indica que la actora realiza movimiento repetitivos de los brazos; concluye pues que tiene las dolencias indicadas y que las mismas son resultantes de las tareas desarrolladas en su puesto de trabajo, en donde lleva prestando servicios más de un año, no pudiendo sostenerse que esas enfermedades en noviembre eran por contingencia profesional, y que tras cinco días trabajados son por enfermedad común.

La Mutua discrepa de lo peticionado por la actora señalando que reclama la contingencia con apoyo en su dolencia de hombro cuando el diagnostico principal de estaba baja es dolor en muñeca izquierda. Entiende que por lo tanto la sentencia de instancia ha resuelto la cuestión de forma adecuada.

La cuestión planteada ha de ser examinada conforme a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en el sentido de que se ha de utilizar una interpretación no restrictiva de lo que ha de entenderse como accidente o enfermedad laboral, entendiéndose como tal todo acaecimiento que tenga conexión con el trabajo, o que no se acredite de forma suficiente, que deje de tenerla.

Asimismo también se mantiene que el ámbito de accidente de trabajo no solo se han de incluir los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo, causadas por agentes patológicos internos o externos (en este sentido STS 27 de octubre de 1992 , o 27 diciembre de 1995 , 15 de febrero de 1996 entre otras muchas).

Por otro lado, y en relación con las enfermedades hemos de distinguir entre las enfermedades profesionales ( art. 157 LGSS 8/2015), las enfermedades de trabajo ( art. 156.2.e LGSS ) y las enfermedades comunes ( art. 158 LGSS ) estableciendo con respecto a estas últimas que son las que no puede considerarse ni enfermedades profesionales ni accidentes de trabajo. Y en cuanto a la distinción entre las enfermedades profesionales y las enfermedades de trabajo la jurisprudencia señala que tales diferencias no afectan a elementos esenciales de la definición legal, sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal exclusivo de lesión de trabajo, que es necesaria en el supuesto del art. 156 y no en el supuesto del art 157 ya que juega a la presunción de laboralidad a su favor.

Centrándonos pues en el art. 157 de la LGSS , que es en el que en definitiva se centra la pretensión de la actora, hemos de tener en consideración que 'se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Tres son, pues, los requisitos que se establecen para determinar si nos encontramos o no en presencia de una enfermedad profesional, a saber: 1º que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado; 2º que dicha enfermedad se contraiga realizando alguna de las actividades que se especifican en las disposiciones de aplicación y desarrollo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 3º que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en las citadas disposiciones se indiquen para actividad profesional (en este sentido STS de 5 de noviembre de 2014, rec 1515/2013 , y 13 de noviembre de 2006, rec 2539/2005 ).

Tales disposiciones de desarrollo no son otras que el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS precedente y 157 de la norma actual, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

A su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS 20 de diciembre de 2007 con cita de las sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ); 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ) y 19 de mayo de 1986 ) ha venido señalando que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art. 157) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

Ciertamente tal cualificación como presunción 'iure et de iure' ha sido atemperada en ocasiones para cualificarla como presunción iuris tantum de tal forma que si bien exime al trabajador de la necesidad de acreditar el nexo causal entre la patología y su trabajo, no impide que por quien discuta tal contingencia aporte pruebas que acrediten la ruptura del nexo causal, y de conseguir acreditar tal circunstancia no procedería considerar a la IT como derivada de enfermedad profesional.

Llegados a este punto hemos de aclarar cuáles son las patologías de la actora, y ello es así porque la recurrente no lo dice claramente en el recurso pero de su contenido se deduce que parte de su pretensión se centra en una recaída ya que en varias ocasiones indica que no es posible que con los mismos dolores que antes le llevaron a una IT derivada de contingencia profesional ahora se declare, tras solo cinco días trabajados, que la nueva IT es por enfermedad común. Este argumento está en consonancia con lo que la indica la Mutua al impugnar el recurso. Y ciertamente este argumento de la recurrente no puede prosperar ya que no podemos hablar de recaída ya que si bien se cumple el requisito temporal, lo que no se cumple es que estemos ante la misma dolencia ya que la IT anterior -de la que se le da de alta por mejoría el 21 de diciembre de 2016, confirmada por resolución del INSS de 4 de enero de 2017-, es básicamente nivel de hombro y codo, pero no de muñeca, y la actual es a nivel de muñeca.

Así las cosas, y como señala la Magistrada a quo, a la vista del diagnóstico de la actual IT -tenosinovitis de mano y muñeca derecha- solo cabe acudir al epígrafe 0D0301 recoge las tenosinovitis como enfermedades profesionales para 'Trabajos que exijan aprehensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano, así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca'.

A la vista de tales datos el recurso no puede prosperar ya que rechazado uno de los argumentos de la recurrente -que son las mismas dolencias que en la IT anterior-los otros dos que restan no puede sustentar un pronunciamiento revocatorio del de instancia. Y así en lo que se refiere al poco periodo trabajado y la referencia que hace la recurrente al informe de vida laboral hemos de señalar que la misma no es válida ya que dicho informe no consta recogido en sede de hechos probados, y además en el mismo se recoge la denominación social de las empresa; no se recoge su actividad, y mucho menos qué trabajo en concreto realizó la actora en dichas empresas indicando además la sentencia de instancia que la trabajadora ha desempeñado funciones muy diversas en los últimos años.

Por otro lado y en lo que se refiere a las funciones realizadas por la actora en el puesto de operaria y lo que indica el dictamen propuesta del EVI, tales datos ya constan en el hecho probado segundo, y la sentencia, en la fundamentación jurídica, también dice que lo recoge en base al informe del EVI pero entiende que el mismo no es suficiente ya que no consta que se realice durante toda la jornada y que además lleva tan solo cinco días realizándolo, a lo que hemos de añadir que tales movimiento se indican que son a nivel brazo, no concretándose en ningún caso que sean a nivel mano y muñeca por lo que tampoco sería determinante a los efectos que ahora nos ocupa.

En definitiva, y por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a la desestimación del recurso presentado y a la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Abogada Dña. Fátima González Darriba, actuando en nombre y representación de DÑA. Inés , contra la sentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, dictada en autos 503/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa NO RTEMPO ETT SL, por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.