Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4811/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000881
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004811 /2018-CON
Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000220 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Tatiana , RENFE VIAJEROS, SA
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ TRIGAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ceferino , Zaira
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004811/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Miguel A.
González Trigás, en nombre y representación de RENFE VIAJEROS, SA, y por el Letrado D. Pablo Guntiñas
Fernández en nombre y representación de Tatiana contra la sentencia número 88/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL
0000220/2018, seguidos a instancia de Tatiana frente a Ceferino , Zaira , RENFE VIAJEROS, SA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tatiana presentó demanda contra Ceferino , Zaira , RENFE VIAJEROS, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 88/2018, de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora presta servicios para la demandada, desde el 15-1-098 como operador comercial N2./

SEGUNDO .- La demandante está casada con Felicisimo que es maquinista de la demandada y tienen dos hijos de 4 y año y medio. El 18-1-17 la demandante pidió excedencia por cuidado de hijo. El 21-6-17 se adjudica al marido de la demandante destino en Orense y fijando la residencia en Maside./

TERCERO .- En fecha de 23-6-17 la demandante solicita al traslado al amparo del artículo 333 de la Normativa de Renfe.

El 28-8-17 la demandante participa en la convocatoria de movilidad geográfica 7/17 sin plaza y después se le adjudica Santiago de Compostela, en la convocatoria de movilidad funcional 6/17, en la que se adjudica Orense a la demandada Zaira con antigüedad en la empresa de 1981 que es definitiva en fecha 26-2-17, y la 4/17 sin plaza./

CUARTO .- El demandado Ceferino es operador comercial especializado N2 y se le destina a Orense en el concurso 3/17./

QUINTO .- Iván renunció a la plaza de Operario comercial N1 e Interventor en Orense.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Tatiana frente a RENFE VIAJEROS S.A condeno a la demandada a la inmediata incorporación a la plaza vacante en Orense de OCN2 con abono de una indemnización diaria de 18,40€ desde el 23-2-18 hasta la efectiva incorporación. Que debo absolver a Zaira Y Ceferino absolviéndoles de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tatiana , RENFE VIAJEROS, SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alegando infracción del art 40.3 del Estatuto de los Trabajadores . Y de la Cláusula Octava del convenio colectivo del Grupo Renfe, alegando en esencia que no procede el reconocimiento del derecho reconocido en sentencia, al no darse la existencia de plaza vacante de la categoría de la demandante en Orense. No conteniendo el recurso, razonamiento o impugnación alguna relativa a la determinación de indemnización por daños morales, que la sentencia reconoce en la cuantía de 18,40 euros día hasta la efectiva reincorporación. Y que en demanda se solicitó en la cuantía de 3.500 euros.

El recurso ha sido impugnado por la demandante, que a su vez también interpone recurso de suplicación, por mostrar disconformidad con la cuantía indemnizatoria señalada en la sentencia.

Habiendo sido alegada la irrecubilidad de la sentencia, planteable también de oficio, por afectar a su competencia funcional y ser materia de orden público. Se discute en autos el derecho de la demandante a obtener una plaza en Orense por haber sido trasladado de forma definitiva su esposo a dicha localidad, materia por tanto relativa a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

No es dudoso, pues, que en la demanda origen de autos se pretende el ejercicio del derecho reconocido en el art. 40.3 del ET , según el cual 'si por traslado uno de los cónyuges, cambia de residencia, el otro si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo'.

Y la disposición adicional 18ª del Estatuto de los Trabajadores se expresa en los siguientes términos: ' Discrepancias en materia de conciliación. Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre de 2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

Pues bien, en aplicación de esta disposición adicional 18ª del ET el cauce procesal para la pretensión ejercitada habrá de ser forzosamente el del art.139 LRJS . Y el art. 139.1 en su apartado b) establece que contra la sentencia no procederá recurso alguno, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte sentencia. De igual modo, el art. 191.2.f) LRJS excluye del recurso de suplicación a 'los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación'.

Y es evidente que en el presente procedimiento a la acción de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se ha acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía puede dar lugar a recurso de suplicación. Por cuanto que se reclama en demanda una indemnización de 3.500 euros, que si bien no ha sido reconocida en sentencia, si constituye el objeto de la reclamación indemnizatoria por daños morales del demandante.

A la vista de lo expuesto se estima que cabe interponer recurso de suplicación y procede entrar a resolver sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega la demandada, como ya expresamos, infracción del art 40.3 del Estatuto de los Trabajadores . Y de la Cláusula 8ª del convenio colectivo de aplicación, del Grupo Renfe. Alegando en esencia la inexistencia de vacante, en el momento de la convocatoria, que pueda dar lugar a la adjudicación a la actora de un puesto de trabajo de su categoría profesional, en Ourense, tal como solicita por conciliación de la vida familiar. Argumentando que en el momento que se solicita, por la demandante el derecho ejercitado en demanda, todas las plazas de categoría profesional OCN2, estaban ocupadas, habiéndosele ofrecido un aplaza de su categoría en Santiago de Compostela.

Por tanto, la recurrente tras reconocer que la actora en situación de excedencia cumple todos los requisitos para solicitar el reagrupamiento familiar, posee la categoría OCN2 (Operador Comercial N2 -antiguo Factor-) y participa en tres procesos (las bases y los resultados de las convocatorias forman parte de la prueba documental, además de constar como hechos probados en la sentencia), dos de ellos de movilidad funcional, que suponen un ascenso, resultando apta sin plaza -como una gran parte de los presentados, ya que existían plazas limitadas y fueron adjudicadas en relación a los mayores méritos y antigüedad-. Sin embargo le deniegan lo solicitado al considerar que no existe plaza vacante de su categoría en Ourense, puesto que la plaza que ostentaba la codemandada Sra Zaira , no estaba vacante en el momento de la solicitud.

El TS entre otras en Sentencia de 6 de octubre de 2.005 (RJ 2006, 105), dictada en función unificadora, expresa que: '(...) Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1.214 del Código Civil . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (RJ 2005, 1199), refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba en los siguientes términos: '(...) En evitación de los inconvenientes a que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1.214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 ( RJ 1988, 5629), 17 de julio de 1989 (RJ 1990, 10347 ) y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'', añadiendo, a continuación, que: '(...) Pues bien: no cabe duda de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (...)'.

La sentencia de instancia dice que '....ha resultado acreditado que hay una plaza de la categoría de la demandante que está libre como consecuencia del ascenso de la codemandada Sra. Zaira , pues tal y como se ha probado había nueve plazas de 0CN2 y ahora solo hay ocho cubiertas aunque en las dependencias siga habiendo 9 personas porque está la codemandada que tiene una categoría superior. Se alega por RENFE que dicha plaza no se ha ofertada y que se puede suprimir pero actualmente la plaza existe y como tal es ocupable.

Pero por otro lado no es posible adjudicar la plaza de 0CN1 a la demandante porque siempre se habla de puesto vacante de la categoría de la demandante y ese no lo es con independencia de que la demandante se presentara a dichas convocatorias y fuera declarada apta pero sin plaza, teniendo en cuenta que respecto de la concurrencia con la Sra. Zaira no se impugnó la adjudicación no acreditándose que en las bases de la convocatoria fuera requisito preferente lo señalado en el anterior articulo 333....' A la vista de lo expuesto y de la Jurisprudencia referida, consideramos que la recurrente no ha logrado acreditar la inexistencia de vacante que como motivo de oposición a la conciliación familiar, sostiene en recurso, por lo que recayendo sobre la misma la carga de probar tal circunstancia, su pretensión merece ser desestimada. y en consecuencia el recurso planteado, al no apreciarse la infracción jurídica que se denuncia.



TERCERO .- En cuanto al recurso del demandante, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia infracción del art. 139 . l.b) LRJS y el art. 1101 del Código Civil , en relación con los arts. 37.5 y 6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y los arts. 39 y 14 de la Constitución Española .

Considera la demandante recurrente que, la Sentencia de Instancia sólo puede ser recurrible a los efectos de discutir la procedencia o no de la indemnización solicitada en demanda, como dispone el art. 139 .

l.b) LRJS . Y que respecto de esta, la sentencia de instancia deniega esta indemnización, aludiendo a que fue la actora la que 'solicitó voluntariamente la excedencia'. Y considera la recurrente que, el objeto de la demanda no es un reingreso post-excedencia, sino una medida conciliatoria consistente en un traslado de residencia pedido de forma reiterada desde hace 1 año y al que la Empresa, de forma inexplicable y reprochable, ni tan siquiera le ha dado contestación.

Y en función de ello considera la existencia de daños económicos que de haber sido concedido el traslado hace ya tiempo y la trabajadora hubiera podido reintegrase a su puesto de trabajo, no se producirían los daños económicos causados a la actora.

Interesando se imponga a la Empresa una indemnización de daños y perjuicios, tal y como establece el propio art. 139 . l.b) LRJS , que teniendo en cuenta la pasividad y reiteración en la conducta irregular de RENFE, y su poderío económico, fija en 3.500 €, en consonancia con Resoluciones precedentes, como la dictada por STSJ de Canarias de 15 de diciembre de 2017: Y respecto de este tema pues reiterada jurisprudencia del TS ya citada por la parte recurrente, permite que la ponderación del daño moral resarcible utilice como criterio moderador y cuantificador el importe de las sanciones impuestas por la LISOS en los términos anticipados, arts 8 , 12 y 40, 1 º c. En efecto, la más reciente jurisprudencia, entre otras la de 24/1/2017 (RJ 2017, 1615) , establece:...Respecto de la indemnización por los daños morales sufridos a consecuencia de la lesión de un derecho fundamental, si bien la doctrina de esta Sala IV abandonó una postura favorable a la concesión automática para exigir la justificación de bases y elementos clave de la indemnización reclamada, nuestra más reciente doctrina de la Sala se ha alejado del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en estos casos, en línea con lo dispuesto en el art. 183 LRJS ( STS/4ª de 5 febrero (RJ 2015, 895 ) y 13 julio 2015 (RJ 2015 , 5010) -rec. 77/2014 y 221/2014 , respectivamente-, 18 mayo (RJ 2016, 3946 ) y 2 noviembre 2016 (RJ 2016 , 5844) - rec. 37/2015 y 262/2015 , respectivamente-).

Por otra parte, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 (RTC 2006, 247) a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (STS/4ª de 15 febrero 2012 (RJ 2012, 3894) - rec. 67/2011 -, 8 julio 2014 (RJ 2014, 4521) -rcud. 282/2013 - y 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762) -rcud. 279/2013 -, entre otras). Sin duda, cabe considerar los perjuicios de índole inmaterial que se derivan del propio ataque al derecho fundamental ahora tutelado, perjuicios no estereotipados y para cuya cuantificación cabe acudir a parámetros prestados del régimen jurídico de otras instituciones que presenten notas configuradoras transpolables al caso. Como hemos señalado en esas ocasiones anteriores, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

La sentencia de instancia considero que en cuanto a la indemnización no procede la de daños morales porque no ha resultado acreditado el perjuicio teniendo en cuenta que la demandante solicitó de forma voluntaria la excedencia, situación en la que se encuentra, pero sí que es posible imponer una indemnización de 18,40 € desde el 26-2-18 que es cuando se adjudica a la Sra. Zaira la plaza y queda libre la suya, hasta que la demandante se incorpore, pero no cabe desde el 23-6-17 porque hasta el 26-2-18 no hay una plaza libre en Orense de su categoría y era imposible que la empresa pudiera acceder a su solicitud de conciliación de la vida familiar y laboral.

Y tal consideración, y valoración por la juzgadora de instancia, la estimamos ajustada a derecho en ponderación de las circunstancias concurrentes, dado que ha valorado, la circunstancia de la situación de excedencia de la demandante, -no el reingreso de excedencia como se dice en recurso-, y la circunstancia de que la plaza a ocupar no quedo libre hasta el mes de febrero de 2018. Siendo la solicitud de 23/06/17. Por lo que la indemnización fijada en autos resulta ajustada a derecho. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal de la demandante y de la demandada, contra la sentencia de fecha 02/05/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense , en autos 220/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.