Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4812/2016 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000294
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004812 /2016 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000105 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Donato
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TELEVISION DE GALICIA SA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: ANTIA CELEIRO MUÑOZ,
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004812 /2016, formalizado por la Letrada NATALIA ERVITI
ALVAREZ, en nombre y representación de Donato , contra la sentencia número 290/2016 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000105 /2016, seguidos a instancia de Donato frente a TELEVISION DE GALICIA SA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Donato presentó demanda contra TELEVISION DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290 /2016, de fecha veintidós de julio de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Donato vino prestando servicios para Televisión de Galicia, S.A. en virtud de contrato de relevo suscrito el 1 de agosto de 2011, con categoría profesional de Relaciones Públicas y un sueldo bruto mensual de 1.750,47 €, incluido prorrateo de pagas extra.

SEGUNDO.- El actor fue seleccionado mediante 'Convocatoria para unha proba para un contrato de relevo na categoría laboral Relacións Públicas na Compañía de Radio-Televisión de Galicia'. Fue integrante del Tribunal Dª Noemi , en condición de 'relacións públicas de CRTVG'.

TERCERO.- Tal asunto había sido llevado a la 'Reunión da Comisión de Xestión de Listaxes de Contratación' de fecha 17/06/11, -Acta nº NUM000 -, como punto 2 de su 'Orde do día', del siguiente tenor: 'Realización dun contrato de revezamento pola xubilación parcial da relacións públicas Noemi o día 1 de xullo de 2011' Se autoriza, 'dado que non hai ningún aspirante nas listas de contratación, a proposta da empresa a realización de probas de selección para un contrato de revezamento na categoría de relacións públicas'

CUARTO.- En el momento de formalizarse el contrato, el Sr. Donato se encontraba en situación de desempleo, e inscrito como demandante en el Servicio Público de Empleo de Santiago de Compostela Norte. En el contrato de relevo firmado, se hizo constar que la trabajadora de la empresa Dª Noemi , incluida en la categoría profesional Relaciones Públicas, reducía su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75%, por acceder a la situación de jubilación parcial.

QUINTO.- En la Cláusula Primera del contrato se indicó su causa, señalando como tal la sustitución del trabajador cuyos datos personales y profesionales figuraban en su parte declarativa, -Dª Noemi -, en el puesto de trabajo de Relaciones Públicas y categoría profesional, Relaciones públicas. En la Cláusula Segunda se pactó una jornada de trabajo a tiempo completo. En la Cláusula Tercera, su duración, concretamente cuatro años, cuatro meses y veintiséis días, extendiéndose desde el 01/08/2011 hasta el 26/12/2015, 'ou ata que se extinga a pensión de jubilación parcial de Noemi por cualquiera das causas previstas na lexislación vixente /.../'.



SEXTO.- El 1 de agosto de 2011, la empresa demandada y Dª Noemi suscriben un contrato de trabajo de duración determinada, en cuya Cláusula Primera se pacta que la trabajadora prestará sus servicios como Relaciones Públicas. La jornada de trabajo se establece a tiempo parcial -8 horas 45 minutos a la semana-, con una duración desde el 01/08/2011 al 26/12/2015. SÉPTIMO.- El 11 de diciembre de 2015, la empresa comunica a D. Donato el fin de contrato, con efectos de 26/12/2015. OCTAVO.- El 7 de diciembre de 2015, el demandante presentA papeleta de conciliación ante el SMAC, en reclamación del reconocimiento de su condición de indefinido, a efectos de regularizar su situación laboral, 'ya que, al amparo de la normativa vigente en el momento de la contratación, se encuentra en fraude de ley, al no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 12, apdos 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores '. El 22 de diciembre de 2015, se celebró el acto de conciliación, al que, según se expresa en la correspondiente Acta, no compareció la demandada pese a constar citada en legal forma, por lo que terminó como intentado sin efecto. NOVENO.- El 29 de diciembre de 2015 por el actor se formuló demanda en el sentido antedicho, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, y admitida a trámite por Decreto de fecha 13/01/2016. DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de Delegado de personal, miembro de Comité de Empresa o Delegado sindical. DÉCIMO
PRIMERO. - El 25 de enero de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada por la actora el 13 de enero de 2016, por despido, que se tuvo por intentado sin avenencia. DÉCIMO

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el 'Convenio Colectivo de la Compañía de Radio-Televisión de Galicia e as súas Sociedades'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda promovida por D. Donato asistido por la Letrada Dª Natalia Erviti Álvarez, contra la entidad 'TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A.', asistida por la Letrada Dª Antía Celeiro Muñoz, con intervención del Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos fueron formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Donato formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/11/2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7/3/2017 para los actos de votación y fallo; en el curso de la deliberación, la Sala, a la vista de que el debate estaba relacionado con la cuestión prejudicial ante el TJUE planteada en el recurso 2279/2016 por auto de fecha 2-11-2016, se dio audiencia de las partes para que alegaran lo que estimaran conveniente en torno a la posible suspensión del procedimiento en tanto se sustanciaba aquella Cuestión o bien un nuevo planteamiento de la misma; la parte demandada se opuso a la suspensión, por lo que, por auto de fecha 5-4-2017,se dictó Auto de planteamiento de cuestión comunitaria.

Por el TJUE se acordó la suspensión de las actuaciones en tanto se dictaba sentencia resolviendo la cuestión C-574/16 ; por oficio del TJUE ,al que se adjuntaba la sentencia de 5 de junio de 2018 dictada en aquel procedimiento (asunto 'Grupo Norte'), se nos requirió para que aclaráramos si seguíamos o no manteniendo la Cuestión, acordando la Sala por providencia de fecha 26-7-2018 el desistimiento por carencia sobrevenida de objeto al haberse resuelto la duda que se nos planteaba; se señaló nuevamente para votación y fallo el día 31-7-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda por despido, se alza el recurso del trabajador, que aquietándose al relato histórico, plantea dos motivos de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS .

En el primero de ellos, denuncia infracción del art.24 CE , art.55.5 ET y 108.2 LPL (sic), argumentando que el despido debió declararse nulo, pues se trataba de una represalia por la demanda judicial planteada en reclamación de sus derechos aprovechándose el cese por fin de contrato cuando el mismo había sido suscrito en fraude de ley. En el segundo motivo, denuncia infracción del art.12.ap. 6 y 7 ET (en la versión vigente a la fecha de la contratación), aduciendo que en tanto el actor no ocupó el puesto de la trabajadora sustituida que no realizaba las tareas de la convocatoria de junio de 2011, el contrato fue suscrito en fraude de ley, por lo que, en todo caso, el despido debió ser declarado improcedente. Dada la interrelación de ambos motivos, serán resueltos conjuntamente.



SEGUNDO.- Para mejor comprensión, debemos partir de las siguientes circunstancias fácticas: El demandante, inscrito como demandante de empleo, fue seleccionado por la demandada Televisión de Galicia SAU en Convocatoria pública para cubrir contrato de relevo en la categoría de Relaciones públicas, suscribiendo ambas partes el 1 de agosto de 2011 contrato de relevo a tiempo completo como Relaciones públicas, por la jubilación parcial de Doña Noemi , quien para ello firmó contrato en el que reducía su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75%, y cuya categoría era de Relaciones públicas En la Cláusula Tercera del contrato entre el actor y la demandada, se pactaba su duración, concretamente cuatro años, cuatro meses y veintiséis días, extendiéndose desde el 01/08/2011 hasta el 26/12/2015. El 11 de diciembre de 2015, la empresa comunica al trabajador demandante el fin de contrato, con efectos de 26/12/2015. El 7 de diciembre anterior el actor presentó papeleta de conciliación solicitando su condición de trabajador indefinido por fraude de ley en su contratación, formulando demanda en el mismo sentido el 29 de diciembre siguiente.

La primera cuestión a resolver es si, como afirma el recurrente, el contrato de relevo fue suscrito en fraude de ley, lo que fundamenta en que nunca sustituyó a Doña Noemi ni ésta realizaba funciones de relaciones públicas.

Establecía el art.12 ET en la fecha de la suscripción del contrato que: 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

....

7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .' La juzgadora a quo no considera acreditado que la trabajadora sustituida ocupara un puesto de trabajo de categoría distinta a aquella que ostentaba y que también se reconoció al demandante.

De acuerdo con el relato fáctico, el puesto de trabajo del relevista es, tal y como exigía la norma, 'del mismo grupo profesional o categoría equivalente', ya que: a)La convocatoria pública para cobertura de la plaza, se produjo 'por la jubilación parcial de la relaciones públicas doña Noemi ..'; b)La propia doña Noemi fue parte del Tribunal de las pruebas de selección; c) el contrato a tiempo parcial que el 1-8-2011 firma doña Noemi , es para prestar servicios como 'relaciones públicas'; d)La misma categoría se recoge en el contrato de relevo que el mismo día suscribe el recurrente.

En consecuencia, no se aprecia el fraude de ley que se denuncia, pues existe la necesaria relación de conexión o coordinación entre el contrato de la trabajadora relevada y el del relevista ( SSTS de 23 de junio de 2015 y 5 de noviembre de 2012 - recursos 3280/2014 y 4475/2011 ), por lo que el contrato es válido y lícito.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la alegación referente a la vulneración de la garantía de indemnidad y en conexión con ella, a la vulneración del art. 24.1 C.E . -fundamento de la petición de declaración de nulidad del despido-, la juzgadora a quo entendió que la parte demandante no había aportado indicios suficientes para entender que se hubiera vulnerado el derecho fundamental invocado en la demanda, apreciando que el cese vino motivado por la llegada del término pactado y no como represalia por la reclamación extrajudicial planteada pocos días antes.

Y hemos de coincidir con el parecer que se expresa en la sentencia recurrida, pues si bien el hecho de que el actor hubiera formulado una demanda sobre reconocimiento de derecho pudiera entenderse como un 'indicio', no cabe olvidar que cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado sobre la existencia de una conducta de represalia, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación (como tuvo ya ocasión de señalar la sentencia del Tribunal Constitucional 175/2005, de 20 de junio ).

Cuando el actor interpone la papeleta de conciliación sobre reconocimiento de su condición de indefinido, el 7-12-2015, tenía pleno conocimiento de la próxima finalización de su contrato el 26-12-2015 (ni siquiera consta que en la fecha de preaviso la demandada hubiera recibido tal papeleta), y así se valora y razona por la Magistrada de instancia, que lo considera insuficiente como 'principio de prueba'; el cese se produce en la fecha y por las causas pactadas en el contrato por lo que, aún a efectos dialécticos se admitiera como indicio, concluimos que tal fue la causa extintiva, acreditándose la realidad de una justificación objetiva y razonable, lo que permite excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.

A partir de lo expuesto, la acción de despido es infundada, pues la demandada cumplió con lo convenido en el contrato, premisa que determina calificar el cese como justificado por la causa prevista en el art. 49.1, c) del ET , desestimándose el recurso.



CUARTO.- Como ya señalamos en nuestra sentencia de 20-6-2018 resolviendo el recurso 2279/2016 , a raíz de la STJUE de 5-6-2018: 'Fue en razón a la posible cuantificación de tal indemnización de forma discriminatoria a la luz de la doctrina que emanaba de la STJUE 14/9/2016-Asunto de Diego Porras, que esta Sala se planteó su aplicabilidad en esta litis, en virtud del principio de efectividad del Derecho comunitario.

En tal resolución comunitaria, se resolvía, por una parte, que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada y por otra parte, que no existían 'razones objetivas' para una indemnización inferior a la que reciben los trabajadores fijos en la misma situación por un despido por 'causas objetivas'.

Dada la peculiaridad de aquel supuesto (contrato de interinidad en la Administración de larga duración) y las dudas sobre la posibilidad de aplicar tal doctrina comunitaria a cualquier contrato de duración determinada, se planteó por esta Sala, como cuestión incidental en esta litis, cuestión prejudicial que ha sido resuelto por la STJUE de 5 de junio de 2018-C-574-16 ,cuyo Fallo reza: 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional según la cual la indemnización abonada a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir la jornada de trabajo dejada vacante por un trabajador que se jubila parcialmente, como el contrato de relevo controvertido en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, es inferior a la indemnización concedida a los trabajadores con contrato de duración indefinida con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva. 'Y ello en razón a que la indemnización en ambos casos compensa la pérdida del puesto de trabajo pero mientras en el contrato temporal tal pérdida es previsible al haberla pactado las partes, en el caso del despido por causas objetivas, tal extinción anticipada no es previsible, frustrándose las expectativas legítimas de estabilidad en el empleo del trabajador, por lo que se justifica la diferencia legal de trato en la cuantía indemnizatoria.

A la vista de tal doctrina comunitaria, la indemnización legalmente prevista en el art.49.1c) ET no resulta discriminatoria, por lo que nada diferente ha de resolver la Sala.' Argumento que debe igualmente servirnos ahora para entender, que despejada la duda respecto de la aplicación del derecho comunitario, la sentencia de instancia debe ser confirmada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Donato contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela , en los autos número 105/2016, seguidos sobre DESPIDO que se confirma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.