Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4812/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003351
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004812 /2018GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 672/2017
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Higinio , UTE EDAR
RIBEIRA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARTA GARCIA REY , JOSE LUIS SUAREZ-
VENCE LEGEREN
PROCURADOR: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES PARAÑO,S.A.(S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA),
PESA MEDIOAMBIENTE SAU (PASSAVANT ESPAÑA SA) , EXCAVACIONES Y TRANSPORTES IVANCA,
S.L.
ABOGADO/A: JOSE LUIS SUAREZ-VENCE LEGEREN, JOSE LUIS SUAREZ-VENCE LEGEREN ,
PILAR FERNANDEZ GONZALEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4812/2018, formalizado por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social D. JOSÉ MARIO PAREDES RODRÍGUEZ, la Procuradora Dª PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ y el Letrado D. JOSÉ LUIS SUÁREZ-VENCE LEGEREN, en nombre y representación del
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de D. Higinio , y dela empresa UTE EDAR RIBEIRA,
respectivamente, contra la sentencia número 696/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en
el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 672/2017, seguidos a instancia de D. Higinio frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas CONSTRUCCIONES PARAÑO,S.A.
(S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA), PESA MEDIOAMBIENTE SAU (PASSAVANT ESPAÑA SA),
EXCAVACIONES Y TRANSPORTES IVANCA, S.L., y UTE EDAR RIBEIRA, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Higinio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas CONSTRUCCIONES PARAÑO, S.A. (S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA), PESA MEDIOAMBIENTE SAU (PASSAVANT ESPAÑA SA), EXCAVACIONES Y TRANSPORTES IVANCA, S.L., y UTE EDAR RIBEIRA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Higinio , nacido el día NUM000 de 1960, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 24 de agosto de 2006 para la empresa Excavaciones y Transportes Ivanca, S.L., haciéndolo con la categoría profesional de oficial de 1ª palista y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 47'65 euros./ Segundo.- Con fecha 26 de agosto de 2015 el actor sufrió un accidente laboral, contingencia asegurada por Fremap, con resultado de amputación traumática de parte de la pierna derecha a nivel de diáfisis del tercio superior, fractura de estiloides radial de la muñeca izquierda y contusiones, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 26 de mayo de 2016, siendo declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, grado de invalidez que tiene recurrido judicialmente./ Tercero.- Instado por el actor expediente de recargo de prestaciones el día 23 de agosto de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 16 de marzo de este año a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar no haber lugar al recargo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 27 de abril en tal sentido, resolución confirmada por la posterior de fecha 12 de junio desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por el actor./ Cuarto.- El accidente se produjo en el lugar Do Couso, Ribeira, A Coruña, en una obra consistente en construir una depuradora, siendo la promotora Aguas de las Cuencas de España, S.A. que la contrató con la UTE Edar Ribera integrada por las empresas S.A. de Obras y Servicios COPASA y Pesa Medioambiente, S.A.U., que a su vez subcontrataron con Excavaciones y Transportes Ivanca, S.L. la realización de las zanjas para la posterior colocación de los conductos de los colectores./ Quinto.- El lugar de trabajo estaba acotado por una malla de plástico de color naranja de un metro de altura sustentada por barras de acero y consistía en un tajo con una sola entrada a todos los fines cuyo ancho ocupaba prácticamente la máquina retroexcavadora implicada en el accidente./ En el tajo había sólo 3 empleados que manejaban 3 máquinas: un dúmper y 2 retroexcavadoras, siendo la implicada en el accidente, situada a unos 4 metros de la malla, una oruga Liebherr, modelo R 914 HDSL Litronic, número de serie 640-6448, con marcado CEE de conformidad a fecha 13 de agosto de 1999, máquina que carecía de señales acústicas y luminosas indicadoras del accionamiento de la marcha atrás y que en ambos laterales tenía impreso un aviso del tenor siguiente: 'ATENCIÓN: No situarse bajo el radio de acción de la máquina'./ Sexto.- El accidente se produjo cuando sobre las 12 horas del día 26 de agosto de 2015 el actor, que realizaba en dicha obra funciones de encargado, accedió al tajo levantando la malla, como se solía hacer, sin chaleco reflectante y sin avisar ni llamar la atención sobre su entrada siendo visto por el conductor del dumper pero no por el de la retroexcavadora modelo R 914 HDSL Litronic, cuyo conductor la accionó dando marcha atrás cuando pasaba por detrás de ella el demandante, atropellándolo./ Séptimo.- El demandante había sido objeto de reconocimiento médico el día 13 de julio de 2015 bajo los protocolos de conducción, ruido y vibraciones siendo declarado apto./ Y había realizado los siguientes cursos: operador de pala excavadora del 9 de marzo al 21 de abril de 2006, prevención de riesgos laborales de 6 horas el 26 de febrero de 2008, curso a distancia sobre prevención de riesgos laborales de 50 horas en marzo de 2008, prevención de riesgos de 6 horas en marzo de 2010, curso específico de prevención de riesgos en la construcción de 65 horas de las que 20 fueron presenciales entre el 8 y el 22 de febrero de 2010, segundo ciclo de formación de operador de vehículos y maquinaria de movimiento de tierras de 6 horas el 23 de junio de 2011 y prevención de riegos de 60 horas de ellas 20 presenciales en agosto de 2011./ Octavo.- El conductor de la retroexcavadora implicada en el accidente de litis realizó un curso de nivel básico de prevención en la construcción de 60 horas del 21 al 28 de septiembre de 2012 con 20 horas presenciales; y otro de operador de vehículos y maquinaria de movimiento de tierras de 6 horas presenciales el 29 de septiembre de 2012./ Noveno.- En el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la UTE el 30 de septiembre de 2014 y al que se adhirió Excavaciones y Transportes Ivanca, S.L. el 17 de noviembre de ese año, se preveía que el movimiento de maquinaria cuando existiese poca visibilidad fuese controlado por señalistas./ En la Planificación de la Actividad Preventiva de Excavaciones y Transportes Ivanca, S.L. realizada por NorPrevención el 27 de abril de 2015 se preveía que para los trabajos de entibación y trabajo en zanjas 'Los vehículos deben disponer de avisador acústico que avise de que se está moviendo hacia atrás' así como disponer de recursos preventivos en maniobras de riesgo como retroceso en condiciones de visibilidad reducida y cuando en uno espacio reducido interactuasen máquinas con trabajadores a pie./ Excavaciones y Transportes Ivanca, S.L. disponía de evaluación de riesgos realizada por NorPrevención el 27 de abril de 2015 en la que para el encargado se preveía como riesgo el atropello por interacción con maquinaria utilizada en la obra y específicamente la de movimiento de tierras como excavadoras así como por despistes, prisas, etc. y por no uso de chaleco reflectante en el entorno de máquinas así como por trabajos con equipos que debiesen realizar maniobras especialmente de retroceso en condiciones de visibilidad insuficiente.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Higinio , debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el mismo el día 26 de agosto de 2015 así como que las prestaciones derivadas del mismo deben incrementarse en un 30% y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a las empresas UTE Edar Ribera integrada por las empresas S.A. de Obras y Servicios COPASA y Pesa Medioambiente, S.A.U. así como a la codemandada Excavaciones y Transportes Ivanca, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a que le abonen dicho recargo, que en el caso de la incapacidad permanente total se hará mediante la constitución ante la Tesorería General de la Seguridad Social, previo cálculo por ésta, del capital coste correspondiente, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichas empresas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Higinio y la empresa UTE EDAR RIBEIRA formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de diciembre der 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinticinco de junio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda del trabajador, Recargo de prestaciones, se alza el recurso del demandante, al amparo del art. 193 LRJS apartados b) y c), solicitando que estimando el recurso, se imponga el recargo en un porcentaje del 50%; se formaliza asimismo recurso del INSS y el recurso de UTE EDAR RIBEIRA, ambos con motivos por la vía del art. 193 LRJS apartado c), en el que solicitan la estimación con revocación total de la sentencia de instancia. Consecuentemente, por razones de técnica procesal, comenzaremos el análisis por las revisiones del relato histórico instadas por el trabajador, no sin destacar que carece de fundamento procesal las supuestas aclaraciones que se hacen el apartado primero de su escrito de recurso.



SEGUNDO: Como cuestión previa, deben recordarse las reglas generales sobre la revisión fáctica en este recurso especial. Sabido es que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de toda la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.

En consecuencia, la jurisprudencia, amén de los requisitos formales del art.196.2 LRJS , ha venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : a) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

b) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

c) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ).

Solicita el demandante las siguientes revisiones de la narración fáctica: 1) Pide en primer lugar, la adición al ordinal primero del siguiente inciso 'El trabajador desempeñaba un puesto de trabajo (encargado de obra) diferente a la categoría para la que estaba contratado, e, igualmente, diferente a que se puso en conocimiento del servicio de prevención ajeno contratado por la empresa (Norprevención) para la elaboración del plan de prevención y evaluación de riesgos'. La adición no se admite por intrascendente, en tanto cuales fueren las funciones del actor ya se recoge en el ordinal sexto y no es el Servicio de Prevención quien decide la formación de los trabajadores, frente a lo que se argumenta.

2) Pretende la adición al ordinal segundo de lo siguiente:' 'Quedó con las siguientes secuelas: amputación de la pierna derecha, unilateral; dolores por desaferentación, con síndrome de miembro fantasma; agravación de estado previa de artrosis de rodilla izquierda, en grado muy grave, trastorno depresivo mayor crónico; queda con las siguientes secuelas estéticas: amputación de miembro inferior derecho infrageniana; cicatriz en forma de L con dos ramas de 15 y 10 cm, con cambio de coloración en la piel, doloroso, con hipersensibilidad; áreas cicatriciales hipertróficas hiperpigmentadas de 12 x 6 en dorso de pie izquierdo y 5 x 3 en care anterior de pierna izquierda.

No ha sido posible, al día de la fecha, adaptación de prótesis. Presenta ciertas limitaciones para los desplazamientos en el interior del hogar (sobre todo al subir y bajar escaleras), e importantes limitaciones pare los desplazamientos fuera de case (en terrenos irregulares, con obstáculos o barreras), precisando, además de la prótesis de pierna derecha el uso de muletas para deambulación, equilibrio y apoyo. Precise ayuda de tercera persona para el aseo y baño, y el vestido. Además existe riesgo elevado de caídas y precisa ayuda pare reincorporase si se ha caído. Necesitara: rehabilitación permanente, así como revisiones y tratamientos médicos continuados para el cuidado del muñón y complicaciones por el roce de la prótesis, cambios de prótesis periódicas, adaptación de vivienda y de vehículo.' Y ello en base al informe del médico forense a los folios 25 a 30.

La revisión no se admite, en tanto las secuelas que constan en este momento son las reconocidas por el INSS constitutivas de IPT -sin perjuicio de su revisión judicial, siendo suficiente la descripción de la secuela para el enjuiciamiento de la cuestión aquí planteada.

3) Pide revisión del ordinal quinto, para que rece: 'La obra tenía varios tajos abiertos. El lugar de trabajo, donde ocurre el accidente estaba acotado por una malla de plástico de color naranja de un metro de altura sustentada por barras de acero y consistía en un tajo con uno sola entrada a todos los fines, cuyo ancho ocupaba prácticamente la máquina retraoexcavadora implicado en el accidente. La malla que delimitaba la zona de trabajo al momento del accidente, estaba situada a unos 4 metros de la retroexcavadora, siendo el radio de acción de la retroexcavadora de unos 10 a 12 metros.

El tajo se encontraba delimitado, en ambos costados, por masas rocosas, formando un cuello de botella, siendo más estrecho en la zona de la entrada al mismo. Los trabajadores accedían al tajo, desde la carretera de acceso, por este punto, bajando o apartando la malla plástica. No estaban diferenciadas vías peatonales ni estaba delimitado el radio de acción de las máquinas. No había en el tajo recurso preventivo ni señalista presente. No había tampoco plan de circulación en la obra.

Presentando el tajo características y riesgos especiales, debido a la orografía del terreno, no se actualizó el Estudio de Seguridad y Salud de la obra, ni el Plan de Seguridad y Salud, para adoptarlos a sus características.' Además, pretende adicionar en el tercer párrafo, tras 'ATENCIÓN: No situarse bajo el radio de acción de la máquina', que 'Dichos carteles no eran visibles desde el acceso a la obra. No estaba previsto procedimiento alguno para advertir del movimiento de la máquina retroexcavadora, a la vista de que carecía de señales acústicas y luminosas de marcha atrás.

La revisión debe fracasar, al fundarse en declaraciones de testigos-pues aún documentadas no pierden tal condición- y en fotografías que no tiene el valor de documento, sino de medio de reproducción de la imagen.

La pericial ya ha sido valorada por el juzgador a quo y como se reconoce, no vio la obra sino tiempo después.

Resulta intrascendente el radio de acción del brazo de la máquina, pues no fue éste elemento el implicado en el accidente que tuvo lugar en el lugar acotado por la malla. Por otra parte, el relato factico no debe contener 'hechos negativos'.

4) Solicita se de nueva redacción al ordinal sexto, del siguiente tenor: 'El accidente se produjo cuando sobre las 12 horas del día 26 de agosto de 2015 el actor, que realizaba en dicha obra funciones de encargado, accedió al tajo levantando la malla, coma se solía hacer, llevando puesto chaleco reflectante, habiendo visto a las máquinas paradas y tras comprobar que era visto por el conductor del dumper y oír que éste avisaba de su llegada al conductor de la retroexcavadora modelo R 914 HDSL Litronic. En este momento, el conductor de la retroexcavadora inició un movimiento de marcha atr6s, sin cerciorarse primero que podía hacerlo girando la cabeza para saber qué había a su espalda, y sin adoptar precaución alguna para ver y ser visto, ni hacer nada para asegurarse que podía iniciar la marcha atrás sin riesgo'.

El magistrado de instancia ha configurado el relato fáctico, de acuerdo con la valoración de la prueba practicada, muy sustancialmente en este aspecto la testifical, por lo que no se accede a la pretensión. En realidad, siendo las 12 del mediodía sin datos de falta de visibilidad, carece de trascendencia si llevaba o no chaleco reflectante; el resto de las modificaciones se fundan en su subjetiva valoración de la prueba testifical, inhábil a efectos suplicatorios y, desde luego, no evidencian error manifiesto del juzgador a quo.

5) Pretende adicionar a tal ordinal sexto que: 'No estaba presente recurso preventivo alguno, a pesar de existir condiciones de trabajo peligrosas. Tampoco señalista.' Nuevamente se pretende introducir un 'hecho negativo' que no tiene cabida en el relato y, sí en Derecho tales elementos de prevención se consideraran necesarios, la ausencia de su existencia en los hechos probados es suficiente.

6) Igualmente se pretende añadir a dicho ordinal que: 'Presentando este tajo circunstancias especiales (masas rocosas a ambos lados que dificultaba la previsión de separar recorridos de peatones y máquinas), esta realidad no estaba analizada en el Estudio de Seguridad y Salud de la Obra, ni era objeto de control por parte del coordinador de seguridad, tanto a la hora de aprobar el plan de seguridad y salud, como en las tareas de control periódicas'. También se rechaza tal pretensión, pues como el propio recurrente admite no deriva fehacientemente de documento o pericia concreto, sino que habría de analizarse por la Sala toda la documentación, lo que no es su función en este recurso especial.

7) Pide la sustitución del segundo párrafo del ordinal séptimo y su sustitución por la frase: 'No consta la formación que tenía el trabajador accidentado'. No cabe su admisión al no fundarse, como es exigible, en prueba documental o pericial, sino en una supuesta ausencia de prueba de lo valorado por el juzgador de instancia.

8) En el ordinal noveno, insertar al comienzo del primer párrafo lo que sigue: 'En el Plan de Seguridad y Salud de la obra las medidas previstas para el manejo de dúmper, el PSS prevé para evitar riesgos de atropellos recorridos de trabajadores, máquinas y terceros de forma separada. En los planes de obra se prevé gráficamente una valla peatonal cuando actúa la retroexcavadora y pasarelas para peatones'. No existe inconveniente en la adición a la previsión del Plan de Seguridad al derivarse del documento invocado, para permitir la argumentación jurídica de la parte, no siendo en cambio admisible la interpretación por la Sala de gráficos o dibujos que inserta el recurrente en el cuerpo de su escrito.

9) En el mismo ordinal noveno, pretende adicionar tras el tercer párrafo que: 'La evaluación de riesgos prevé como trabajos ligados a actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales, y tanto para los puestos de palista/conductor, como de personal de obra/encargado (que debía haber supuesto una actualización de la evaluación de riesgos).

'Trabajos con equipos automotores: trabajos con equipos automotores que deban realizar maniobras, especialmente de retroceso, en condiciones de visibilidad insuficiente.

Trabajos donde concurro en un espacio limitado la interacción de diversa maquinaria automotora y trabajadores a pie' En la PLANIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD PREVENTIVA, se prevén las siguientes acciones correctoras: presencia de recurso preventivo en las siguientes circunstancias: acción nº 6: cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesivamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo; acción nº 9: cuando se deban ejecutar maniobras (especialmente de retroceso) en condiciones de visibilidad insuficiente y cuanto concurra en un espacio limitado la interacción de maquinaria y trabajadores a pie.

Igualmente se prevé: que se acotará a una distancia igual a la del alcance máximo del brazo excavador, el entorno de la máquina. Se prohíbe en la zona la realización de trabajos o lo permanencia de personas. La zona estará señalizada y se instalará una señal de peligro sobre un pie derecho, que ese irá desplazando conforme avance la excavación, que se inculcará a los trabajadores sobre el deber de manejar con precaución la maquinaria de movimiento de tierras; en la acción correctora 32 se establece que se delimitará la zona de maniobra de la palo, y que ésta se acotará a una distancia igual a la del alcance máximo del brazo excavador, prohibiéndose la permanencia de personas en esta zona, instalándose una señal de peligro sobre un pie derecho, que se irá desplazando conforme avance la excavación.

En la acción correctora 36 prevé, sí fuera posible, señalizar las zonas de circulación de vehículos y personas. En la acción correctora 51 se prevé que debe existir un plan de circulación que ha de conocer el trabajador. No había plan de circulación dentro de la obra. En el anexo y se prevé que 'Los vehículos deben disponer de avisador acústico que avise de que se está moviendo hacia atrás'.

La redacción propuesta en su primera parte es conclusiva, tal y como está redactada por lo que no se acepta; no hay inconveniente en recoger las acciones correctoras establecidas en la planificación preventiva, más allá de si son o no aplicables a los hechos enjuiciados.

9) Solicita, también, una adición sobre un extracto del manual de las instrucciones de la máquina, que se inadmite pues resulta intrascendente para la resolución de la litis, pues la obligación del conductor de avisar de su movimiento o percatarse de que nadie está en peligro no surge de tales instrucciones.



TERCERO: Dado que la Entidad Gestora y la UTE recurrente ponen en cuestión la obligación del recargo de prestaciones, comenzaremos el examen de las censuras jurídicas por dichos motivos.

El INSS denuncia infracción del art.164 LGSS en tanto las máquinas reunían las condiciones, la zona estaba señalizada y el actor accedió a la zona cuando las máquinas estaban en movimiento y de las manifestaciones que realizó en tal sentido ante la Inspectora de trabajo.

Por su parte la UTE denuncia infracción del mismo precepto legal aduciendo sustancialmente, que no existe relación de causalidad entre el accidente y la conducta de la parte, que fue la conducta del trabajador demandante quien desactivó la efectividad de las medidas previstas (balizamiento de la zona) invadiendo el radio de acción de la máquina sin aviso con una actitud imprudente que cabe calificar de temeraria y que no hay omisión de medidas o infracción en materia preventiva.

El art.164 LGSS establece la procedencia de la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Debe, ante todo, recordarse la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) o 12-6-2013 (R.793/2012 ) entre otras; en la primera de ella se dice: 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'....

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Pues bien, partiendo del relato fáctico -y no pudiendo tener en cuenta argumentos carentes de tal sustento desarrollados en ambos recurso- coincidimos con el juzgador a quo en que no cabe admitir, como criterio excluyente la conducta del trabajador pues si bien la conducta del actor fue imprudente ello respondía a la confianza propia del ejercicio del trabajo.

Como razona el juzgador de instancia, en la evaluación de riesgos se prevé, precisamente respecto del encargado (puesto ocupado por el actor), un concreto riesgo de atropello por interacción con las máquinas.

Cierto que no eran necesarias otras medidas preventivas que el actor ha querido hacer valer (por ejemplo, inexistencia de caminos de paso) en tanto no se realizaban en el tajo simultáneamente tareas por personal de a pie, pero la Evaluación si tiene en cuenta que el encargado realizará sus funciones de control de la obra a pie en las inmediaciones de las máquinas y por tanto no es imprevisible el riesgo de atropello. Tampoco el balizamiento con la malla pretendía otra cosa que la seguridad de terceros, pero no del encargado que, como afirma el relato fáctico, entró levantando la malla, por ser esa la forma habitual de acceso. Por eso, la Planificación preventiva disponía expresamente que 'los vehículos deben disponer se avisador acústico que avise de que se está moviendo hacia atrás'. Una cosa es que la máquina oruga que atropelló al actor, que carecía de señales acústicas y luminosas indicadoras del accionamiento de la marcha atrás, por no preverlas el fabricante, no se adecue a la normativa y otra muy diferente que, en este caso, incumpla la planificación preventiva; podían haberse previsto otro tipo de medidas de aviso que permitieran el uso de tal retroexcavadora, pero fueron precisamente el uso de máquinas con avisador acústico de marcha atrás las establecidas en la planificación preventiva, lo que lo convertía en una obligación empresarial.

El relato fáctico establece que cuando el actor accedió al tajo y se acercó a las máquinas fue visto por el conductor de la Dumper pero no por el de la retroexcavadora que justo accionó la marcha atrás cuando pasaba el actor, atropellándolo. Esa conducta del demandante de pasar por la parte de atrás de la retroexcavadora es, ciertamente, una imprudencia -pues conoce perfectamente el peligro que entraña, más allá de los avisos laterales de la máquina-, pero en la confianza, propia del trabajo repetitivo, de que ambas máquinas estaban trabajando en la zanja sin moverse y que el conductor de la Dumper avisaría a su compañero, incluso de que el conductor de la retroexcavadora se cercioraría antes de cualquier movimiento de que no había nadie en sus inmediaciones -un olvido el de tal conductor posible y previsible y que por tanto precisa de las medidas complementarias de aviso acústico- en absoluto cabe tachar de temeraria y exoneradora. Existe, por tanto, un incumplimiento de medidas preventivas expresamente previstas, en nexo causal con el siniestro que justifica el recargo de prestaciones que la sentencia aprecia, debiendo rechazarse ambos motivos.



CUARTO: Por la UTE se plantea un segundo motivo en el que se denuncia infracción del art.164 en relación con el art.24.3 y 42.3 ambos de la LPRL , argumentando en síntesis que no basta para extender la responsabilidad solidaria de la UTE recurrente que el accidente se produzca en su centro de trabajo y en el desarrollo de su actividad sino que debe existir un nexo directo para considerarlo empresario infractor, por lo que, en todo caso, la responsabilidad sería imputable exclusivamente a la contratista empleadora.

Como señaló la STS de 20-3-2012 : 'Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que'... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control '( STS de 18 de abril de 1992 - rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 - rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS EDL1994/16443), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.'.

Doctrina que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 18-09-2018 en la que, tras recoger los pronunciamientos más importantes en la materia, se reafirma que 'lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.' Pues bien, resulta de aplicación el art. 24.3 LPRL , que prevé obligación de coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. No resulta controvertido que la contratación de la empresa Invanca SL se realizó por la UTE, para desarrollar tareas correspondientes a su propia actividad de construcción de obra pública y en su centro de trabajo (en los términos del artículo 2.a) RD 171/2004 ). Por tanto, la citada empresa principal tenía la obligación de vigilar el cumplimiento por parte de la contratista de la actividad preventiva de riesgos laborales que tenía establecida, y si como ahora dice desconocía la previsión de tal medida de seguridad, solo a ella es imputable tal ignorancia, por lo que la falta de vigilancia determina que la misma sea empresario infractor de acuerdo con el art. 164 LGSS .



QUINTO: Resta por estudiar el motivo de censura jurídica planteado por el actor, en el que también invoca vulneración del art.164 LGSS , por considerar que el porcentaje de recargo debe ser aplicado en su máximo del 50%, frente al 30% reconocido, así como de la jurisprudencia, pero con cita de una sentencia de esta Sala que, conforme al art.1.6 Código Civil , no tiene tal naturaleza. Argumenta, dicho sea en apretada síntesis, que no ha existido imprudencia alguna del demandante, que no se tienen en cuenta el juzgador muy diversas infracciones de la empresa (falta de señalista, de recurso preventivo, de pasos peatonales, infracciones del conductor al maniobrar), como tampoco las muy graves consecuencias del accidente.

Como señala, entre otras, la STS de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) el art.123 LGSS (hoy art.164 TRLGSS) no contiene criterios precisos de graduación, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Si tomamos como elemento de referencia la graduación de las infracciones laborales contenida en el art.39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000), lo cierto es que existía evaluación de riesgos, que siendo la actividad peligrosa se habían adoptado diversas medidas de prevención que evitaría el posible atropello de otros trabajadores (con el balizamiento de la zona de trabajo y las Advertencias), que el riesgo era tan solo para el actor que fue el único afectado, que la Inspección no apreció inobservancia de medidas de seguridad y hacemos nuestras las consideraciones del juzgador en orden a la inexistencia de otros incumplimientos denunciados: ni puede pretenderse que cada vez que el encargado acuda a la zona de trabajo de las máquinas esté presente un recurso preventivo, ni han de hacerse solo pasarelas para que pase el encargado que no va a esquivar la zona de las máquinas, sino que va a dirigirse precisamente a donde se realicen los trabajos en cada momento por éstas, ni era necesario señalista, salvo en todo caso si entendiéramos que eran innecesarias las medidas de señal acústica porque se suplía por tal recurso, lo que no es el caso. Y si bien el recargo es una sanción punitiva por el incumplimiento empresarial, independiente de la conducta del trabajador, ésta si puede tenerse en cuenta como circunstancia a valorar en el momento de fijar el porcentaje, tal y como ha hecho el magistrado de instancia. En razón de lo expuesto, consideramos que no existe razón que justifique modificar el criterio de instancia al no resultar en absoluto arbitrario.



SEXTO: Procede imponer condena en costas a UTE EDAR RIBERA, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto art.235.1 LRJS . Tales costas comprenderán los honorarios de la letrada de la parte actora que impugnó el recurso y ello en el importe de 601 euros ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y desestimando el recurso de suplicación de la UTE EDAR RIBERA, así como el interpuesto por DON Higinio , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida imponiendo las costas del recurso a la UTE EDAR RIBERA que comprenderá los honorarios de la letrada del actor impugnante en cuantía de 601€.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.