Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4817/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003016
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004817 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000600 /2016
Sobre: CESION ILEGAL
RECURRENTE/S D/ña Damaso , Dimas , Frida
ABOGADO/A: CATARINA CAPEANS AMENEDO, CATARINA CAPEANS AMENEDO , CATARINA
CAPEANS AMENEDO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA (ANTES NCG BANCO SA), BT
ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA, MIGUEL ARBERAS LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004817 /2018, formalizado por D. Damaso , D. Dimas , Dª Frida ,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000600 /2016, seguidos a instancia de Damaso , Dimas , Frida frente a ABANCA
CORPORACION BANCARIA, SA (ANTES NCG BANCO SA), BT ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SERVICIOS
GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA
REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Damaso , D. Dimas , Dª Frida presentó demanda contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA (ANTES NCG BANCO SA), BT ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diez de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1º.- El demandante D. Damaso es trabajador por cuenta ajena de la mercantil BT ESPAÑA SA, en virtud de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría de Técnico Microinformática-Oficial 2ª, con antigüedad de 20/06/2005, y un salario mensual bruto de 2.261,43 €, con prorrata de pagas extras.

2º.- El demandante D. Dimas es trabajador por cuenta ajena de la mercantil BT ESPAÑA SA, en virtud de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría de Programador, con antigüedad de 12/06/2013, y un salario mensual bruto de 1.525,32 €, con prorrata de pagas extras.

3º.- La demandante Dª. Frida es trabajadora por cuenta ajena de la mercantil BT ESPAÑA SA, en virtud de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría de Programador, con antigüedad de 21/10/2013, y un salario mensual bruto de 1.510,41 €, con prorrata de pagas extras.

4º.- El centro de trabajo de los demandantes se ubica en el Pg. POCOMACO, Parcela Escritura de revocación de poder general de administración y disposición otorgado por un cónyuge a otro, de A Coruña, en el departamento de OPERACIONES-PLANIFICACIÓN, contando los mismos con su correspondiente extensión telefónica (documento nº 8 del ramo de prueba de la actora); cuentan además con sendas tarjetas de identificación en las que consta el logotipo corporativo de la mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y en la que consta igualmente la identificación de 'Personal externo'. En la de D. Damaso y D. Dimas aparece igualmente el nombre de la mercantil BT o BRITISH TELECOM (documento nº 10 del ramo de prueba de la demandante). Dichas tarjetas electrónicas no les permiten el acceso a todas las dependencias existentes en dicho centro de trabajo, sino solamente a aquellas que constan en el documento nº 4 de la demandada ABANCA, que se da por reproducido La extensión del correo electrónico de los tres demandantes es @bt.com 5º.- Por parte de Dª. Camila , con mail DIRECCION000 , se remitió, en fecha de 01/06/2016, un correo electrónico, con copia para D. Luis Francisco , dirigido, entre otros, a los ahora demandantes, en los que daba instrucciones para cubrir los turnos en el servicio de Operación 24x7 6º.- Por parte de personal de ABANCA, cuya extensión de correo electrónico es @abanca.com se remitieron frecuentes correos electrónicos a, entre otros, los ahora demandante relativos a asuntos propios del desempeño cotidiano de sus funciones. Asimismo también son repetidos y constantes los mails remitidos en ese sentido por parte de D. Luis Francisco a los demandantes.

7º.- Las vacaciones del año 2016 de los trabajadores demandantes fueron solicitadas, coordinadas y aprobadas por D. Luis Francisco 8º.- En el año 2007 el demandante D. Damaso recibió, en instalaciones de ABANCA, un curso de formación 'ITIL Foundations'. Asimismo, en el año 2016 los demandantes asistieron a una presentación organizada por ABANCA sobre objetivos 2016 para las áreas de 'Operaciones IT'. La asistencia a la misma era obligatoria. Asimismo la mercantil BT ESPAÑA SA impartió cursos de formación a los trabajadores ahora demandantes (documentos nºs 30, 31,47 y 59 de la demandada BT ESPAÑA SA) 9º.- En fecha de 17/06/2016 los demandante presentaron denuncia frente a las mercantiles ahora demandadas ante la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de A Coruña por una posible cesión ilegal de mano de obra. Por la INSPECCIÓN DE TRABAJO se giró visita al centro de trabajo, constatándose por el funcionario actuante que los trabajadores demandantes comparten instalaciones con personal propio de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA y de otras empresas, que tienen acceso a las mismas mediante una tarjera emitida por ABANCA, que los equipos informáticos y mobiliario empleados en su trabajo son titularidad de ABANCA. También se constata la presencia de un coordinador interpuesto entre BT ESPAÑA SA y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y que, aun cuando los trabajadores de BT ESPAÑA comparten instalaciones con los de ABANCA, existe una separación física entre aquellos y estos 10º.- En fecha de 01/11/2012 las mercantiles ahora demandadas suscribieron un contrato de arrendamiento, por el cual BT ESPAÑA SA alquilaba a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA (NCG BANCO SA en aquel momento) un total de 49 puestos de trabajo en las instalaciones de esta última en Pg.

POCOMACO, Parcela Escritura de revocación de poder general de administración y disposición otorgado por un cónyuge a otro, de A Coruña, definidos dichos puestos de trabajo por: a) el espacio físico, mesa y silla anatómica; b) equipo informático, sobremesa con pantalla LCD, ratón y teclado, con sistema operativo Windows y suite Office; c) toma de LAN, teléfono y conexión compartida a internet; d) capacidad de impresión de documentos; e) suministro eléctrico y limpieza. Todo ello a fin de que BT ESPAÑA SA prestase a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA los servicios de atención técnica y consultoría 11º.- En fecha de 31/05/2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, en relación a la petición sobre cesión ilegal de trabajadores, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 13/06/2016, el cual concluyó sin avenencia.

En fecha de 14/07/2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, en relación a la primera de las reclamaciones de cantidad, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 11/08/2016, el cual concluyó sin avenencia. En fecha de 28/07/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, en relación a la primera de las reclamaciones de cantidad, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 24/08/2016, el cual concluyó sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' QUE DESESTIMANDO la demandas presentadas por D. Damaso , de D. Dimas y de Dª. Frida , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mercantiles ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y BT ESPAÑA SA de los pedimentos frente a estos deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Damaso , D. Dimas , Dª Frida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/12/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por los actores sobre cesión ilegal, recurren en suplicación dichos demandantes, denunciando en primer término, y si bien no cita amparo procesal alguno, hay que entender por cuanto que a si se infiere de su contenido, que lo es de conformidad con el art 193,a) de la LRJS , solicita nulidad de las actuaciones por infracción de los arts 83 , 87 y 90 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE , al considerar que se ha vulnerado su derecho a la defensa ante la denegación de una prueba esencial para acreditar los hechos alegados en la demanda como es la citación al acto del juicio del inspector de trabajo actuante que ha elaborado un informe sobre las condiciones en las que desarrollaban sus trabajos los tres actores; prueba que se solicitó en el acto del juicio oral, y ante la denegación de la misma por el magistrado de instancia formuló la oportuna protesta.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Por otra parte, conviene precisar que el derecho a que a la actora le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que aquel precepto constitucional reclama, siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce. En tal sentido es importante la doctrina de dicho Tribunal queda reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre ( RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'. Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TCº como la 136/1996, de 23 de julio ( RTC 1996 , 136 ) , 25/1997, de 11 de febrero ( RTC 1997 , 25 ) , 170/198, de 21 de julio ( RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004, 88) , entre otras -. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STCº 299/2005, de 21 de noviembre ( RTC 2005, 299) , sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

En el presente caso, además de que no consta que la actor hubiese solicitado, con al menos cinco días de antelación al juicio la prueba que ahora denuncia, esto es, la citación del inspector de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art 90 de la LRJS y que requiere de diligencia de citación o requerimiento, la admisión de dicha citación en el acto del juicio, queda al arbitrio del juzgador, el cual no lo consideró indispensable, sin que ocasionase ninguna indefensión a la parte recurrente, al constar el acta de dicha inspección unida a la causa y que no condiciona la eficacia probatoria ante la denegación que ahora se postula como motivo de nulidad.



SEGUNDO .- Denuncia la parte recurrente como segundo motivo de nulidad, la nulidad de actuaciones por falta de motivación de la sentencia, denunciando a tal efecto infracción del art 97,2 de la LRJS y art 6_0002art>248 de la LEC en relación con el art 715707__h6_0002art>24 de la CE .

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Y precisamente por ello, ha de rechazarse tan solo lo que pueda calificarse como una mera declaración de conocimiento o como una simple emisión de una declaración de voluntad', pero no una escueta fundamentación de la sentencia pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considere probado, la obligada tutea se satisface cuando simplemente se exprese con claridad el motivo que lleve a resolver la pretensión, siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes, ni hace exigible una respuesta pormenorizada de los argumentos de los litigantes.

Y en el caso que nos ocupa el juzgador de instancia da plena respuesta a todas la cuestiones planteadas en la demanda, a través del relato fáctico identificando los documentos en los que se ampara para su redacción, y a través de la fundamentación jurídica las conclusiones y análisis que extrae de dicho relato fáctico, otra cosa es como desprende del recurso la disconformidad con la valoración que se le ha dado por el juzgador a la prueba propuesta y en concreto del Acta la de la Inspección de Trabajo, lo que no puede ser objeto de análisis a través de este motivo de recurso.



TERCERO .- Con amparo procesal en el art 193,b de al LRJS , solicita el recurrente revisión de hechos probados.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud.

285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conlleva la inadmisibilidad de a revisión del HP 4º, pues la redacción que propone no se desprende en modo alguno de los documentos que cita, ni tampoco la adición de un nuevo que incorporado a dicho ordinal, con el cuarto bis) acredite el tenor que propone en el recurso, por cuanto que además de los documentos en los que se ampara y que ya han sido valorados por el juzgador de instancia, la redacción que propone no se acredita por si sola de los documentos que cita.

Y lo mismo en relación a la modificación del HP 5º, por cuanto que se ampara la recurrente en los correos electrónicos, y los correos electrónicos a los que no se les ha dado validez en la instancia no constituyen una prueba fehaciente que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida; cabe destacar a respecto que la valoración judicial en la instancia, debe efectuarse en los términos que establece el art 97,2 de la LRJS , esto es, de forma conjunta, no siendo necesaria, documental fehaciente que si lo es para una revisión fáctica, en el recurso extraordinario de suplicación. Los correos electrónicos no constituye un documento que permita concluir de forma clara e incontrovertida, los asertos que sostienen, ya que este tipo de prueba documental carece de esos requisitos necesarios para acreditar a los efectos del recurso de suplicación un determinado hecho, desvirtuando las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia, previa valoración conjunta de la prueba practicada. Debe destacarse además que este tipo de documentos en los que, de ordinario se adjuntan datos únicamente puede ser objeto de adecuada valoración en la fase de instancia donde el jugador puede contrastar su contenido y de considerarlo acreditado, mediante la valoración de otras pruebas, especialmente la testifical o el interrogatorio de parte, pues los mismos no dejan de reflejar comunicaciones o manifestaciones que éstas intercambian entre sí; concusión, que asimismo por los documentos en los que se ampara, ha de hacerse extensiva a la revisión de los HP 7º y 8º.

En cuanto a la revisión del HP 6º, en los términos que expone en el escrito de recurso se ampara el recurrente en múltiples documentos la mayoría de ellos anteriores al año 2016, de los cuales extrae conclusiones valorativas y que ninguno de ellos desvirtúa el contenido que a dicho ordinal le ha conferido el juez de instancia, por lo que la revisión de dicho ordinal ha de ser desestimada.



CUARTO.- Continuando con la revisión fáctica solicita el recurrente la revisión del HP 9º, a fin de que se modifique por el tenor literal que propone en el escrito de recurso y para lo que se ampara en los documentos unidos a la causa a los F 561 a 563 consistentes en el informe de la inspección de trabajo, y tal revison ha de ser desestimada, por cuanto que en relación a las actas de Inspección el Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990 , 123) , 12 febrero (RJ 2000 , 902) , 23 julio (RJ 1990, 6456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 1990 , 7529) , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 (AS 2000 , 5092) , Cantabria 5-07- 2001 (JUR 2001, 287492 ) y Extremadura 8-10- 01 (AS 2001, 3946) , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y en cuanto a su presunción de veracidad, se trata de presunción 'iuris tamtum' que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos. Y la naturaleza iuris tantum de las afirmaciones de hecho referidas en ella por el funcionario actuante no se traduce en privilegio probatorio alguno y que no es obstáculo para que contra la misma se utilicen los medios de defensa oportunos, en tanto que tales actas no tienen mas valor que otra de las pruebas admitidas en derecho, de manera que si las afirmaciones del acta son incorporadas a los hechos probados tras valorar la totalidad de la prueba practicada en autos su cualidad de verdad formal no viene determinada por la presunción que establecen los arts de la LISOS y de la LRJS, sino más bien porque el juzgador de instancia las ha incorporado tras ejercitar la facultad valorativa que le confiere en exclusiva el art 97,2 de la LRJS .

Y en el caso que nos ocupa dicho informe ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, de conformidad con la restante prueba practicada y conjuntamente valorada como se constata en el ordinal noveno cuya revisión se solicita.

Finalmente, solicitan los recurrentes la revisión del HP 10, para lo que se ampara en los documentos unidos a la causa a los F 30 a 42 y 441 y 442, (Correos), por lo que damos por reproducido lo anteriormente expuesto en cuanto al valor revisorio de dichos documentos, así como a los f 546 (contrato de arrendamiento y de suministro) y cuya adición resulta irrelevante por cuanto que el contrato de arrendamiento y de suministro y las condiciones que en ellos se describen no se trata de un hecho controvertido, siendo lo realmente importante como se desarrolla la prestación del servicio a los efectos de acreditar la existencia de cesión ilegal, lo que no resulta de dicho documentos, obedeciendo a una conclusión valorativa de los mismos que ha de ser analizada a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la adición de un nuevo hecho probado que, con el ordinal 10º bis) solicita se le dé la redacción que propone en el recurso, para lo cual se ampara además de los documentos unidos a la causa a los F 462 a 467 (correos) y F 724 (hoja informática sobre el personal del banco), que carece el valor de documento hábil a los efectos revisorios, en los términos a los que se refiere el art 193,b) de la LRJS , en los documentos unidos a la causa a los F 37 y 38 de la prueba de la parte actora consistente en una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia sobre cesión ilegal de trabajadores relativa a otros compañeros de trabajo de los actores. Y la certificación de una sentencia anterior no goza de la virtualidad revisoria que pretende el recurrente por cuanto que los medios aportados en aquel proceso pueden reflejar una realidad no acreditada en el proceso actual o ser reflejo de las diferentes pruebas practicadas, lo que no excluye, claro está, la facultad del juzgador de instancia de formar su convicción en uso de las facultades que le confiere el art 97,2 de la LRJS , teniendo en cuenta lo declarado en otros procedimientos, máxime como acontece en el caso que nos ocupa en el que se refiere a otros trabajadores que desempeñaban sus funciones en distintas condiciones que los que ahora nos ocupa .



QUINTO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncian los demandantes recurrentes, infracción de los arts 43,4 ET , art 1 y 8 del ET arts 8.2 y 18,3 de la LISOS , así como de la jurisprudencia del TS y TSJ que cita en el recurso. Sostiene el recurrente, tras alegar que la fecha en la cual haya de analizarse la existencia de cesión ilegal es al momento de la interposición de la papeleta de conciliación y que la sentencia de instancia se aparta del informe elaborado por la inspección de trabajo sin argumentar por qué motivo, que en concurren en el caso que nos ocupa, los elementos necesarios para declarar la existencia de cesión ilegal, mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia para concluir que los trabajadores comparten centro de trabajo y que el control de acceso lo realiza A Banca, existiendo una constante comunicación entre personal de A Banca y de BT relativos al desempeño propio y cotidiano de sus funciones; que los actores realizaron formación impartida por A Banca y que el acta de la Inspección constata que comparten instalaciones en especial de A Banca que tiene acceso a las mismas con una tarjeta emitida por A Banca y que los equipos informáticos y mobiliario empleados en el trabajo son titularidad de A Banca. En definitiva, concluye que BT España únicamente aporta la mano de obra pero no pone a disposición de A Banca ningún elemento material o personal de los que configura su estructura empresarial, sino que los actores prestan servicios dentro del ámbito organizativo de A Banca (BT no posee ningún elemento material, ni ninguna estructura organizativa, ni siquiera ningún mando intermedio en el centro de A Banca que es donde los actores prestan sus servicios. Todos los medios materiales que utilizan son del banco, el horario, vacaciones y permisos los fija y autoriza A Banca y son los mismos que los del personal del banco, por lo que se dan todos los requisitos para acreditar la existencia de cesión ilegal, en los términos que detalla en el escrito de recurso.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, pues es doctrina reiterada (S TS 25-10-99, 17-1-02 por todas) y de suplicación ( STS Galicia de 30 de enero de 2014 , 28 de enero de 2008 , 6 de noviembre de 2014 , ) la que sienta el criterio de que ' Lo que contempla el art 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3º) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'. Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora (S TS 19-1-94, 12-12-97, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba o no como verdadero empresario', analizando en el caso concreto declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si esta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aún cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial' añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Y en el caso que nos ocupa, tal y como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que 1º) ' los actores son trabajadores de la empresa BT España SA, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la categoría de programador, en el centro de trabajo sito en el polígono de Pocomaco, contando los mismos con su correspondiente extensión telefónica y tarjetas de identificación en las que consta el logotipo de A Banca, con la identificación de 'personal externo'. Dichas tarjetas no permiten el acceso a todas las dependencias existentes en dicho centro de trabajo, sino a aquellas que constan en el documento número 4 de la demandada A Banca que se da por reproducido. 2º) 'las vacaciones del el año 2016 de los trabajadores fueron solicitadas, coordinadas y aprobadas por D Luis Francisco . En el año 2016 los demandantes asistieron a una presentación organizada por A Banca sobre objetivos 2016 para las tareas de operaciones IT, la asistencia a los mismos era obligatoria. Asimismo la mercantil BT España impartió cursos de formación a los trabajadores ahora demandantes, 3º) 'En fecha 17-6-16, los actores presentaron denuncia ante la inspección de trabajo por una posible cesión ilegal de mano de obra. La inspección giró visita al centro de trabajo, constatándose por el funcionario actuante que los trabajadores demandantes comparten instalaciones con personal propio de A Banca, existiendo una separación física entre ellos y de otras empresas; que tiene acceso a las instalaciones mediante una tarjeta emitida por A banca y los equipos informáticos y mobiliario son titularidad de A Banca, también se constata la presencia de un coordinador interpuesto entre BT España y A Banca. 4º) En fecha 1-11-12, las empresa demandadas suscribieron un contrato de arrendamiento por el cual BT España SA alquilaba a A Banca un total de 49 puestos de trabajo en las instalaciones de esta última en el polígono de Pocomaco, dichos puestos de trabajo estaban definidos por: espacio físico, mesa y silla anatómica, equipo informático con ratón y teclado, capacidad de impresión de los documentos, suministro eléctrico y limpieza. Todo ello a fin de que BT España prestase a A Banca los servicios de atención técnica y consultoría.

Y de lo expuesto, esta sala comparte la conclusión a la que llegó el juzgador de instancia a través de un análisis conjunto de la prueba practicada, así concluimos que existe una justificación técnica de la contrata entre BT y A Banca para prestar servicios de carácter técnico y de apoyo tecnológico e informático, lo que no constituye una actividad propia de la entidad A Banca, y aunque la organización de los trabajadores se haga en coordinación con responsables de A Banca, para una correcta ejecución del trabajo encomendado, lo que es normal en el marco de la actividad contratada, lo cierto es como a tal efecto refleja el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida con datos de evidente valor fáctico, atendiendo a la prueba documental y testifical practicada que el poder de dirección de los trabajadores demandantes corresponde a BT España, quienes dirigen las órdenes concretas sobre el desarrollo relacionado con su trabajo. Es cierto que los trabajadores comparten espacio dentro del centro de trabajo más en ese espacio existe una separación física entre el que ocupan unos y otros, y los actores no tienen acceso libre a las instalaciones de A Banca, sino para aquellas que resulten necesarias para el desarrollo de su trabajo, hasta el punto que sus tarjetas de identificación como ya ha quedado expuesto si bien aparece el anagrama de A Banca también consta la identificación como personal externo.

En definitiva, el hecho de que A Banca hubiese puesto los medios materiales y equipos informáticos tal como consta en el contrato de arrendamiento unido a las actuaciones no tiene la relevancia que se pretende en la demanda, pues el servicio en si exige operar sobre el sistema informático del cliente, ya que lo realmente importante del servicio contratado es la forma de prestar el servicio y el asesoramiento y sobre todo quien lo organiza y dirige, en ese caso BP España SA.

Así pues, sobre tales presupuestos, se ha de concluir, con las recurridas, que en la prestación de los servicios contratados no ha existido una mera puesta a disposición de mano de obra, de la contratista, BP España a la principal, A BANCA, como sostiene los recurrentes, y en consecuencia que no se dan en el caso de autos las notas que configuran la cesión ilegal, del art. 43 ET , por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Damaso y otros contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de A Coruña de fecha 10 de septiembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.