Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4822/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001565
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004822 /2017 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Piedad
ABOGADO/A: CARMEN FATIMA BUJAN PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004822 /2017, formalizado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de SERGAS, contra la sentencia número 393 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2017, seguidos a instancia de Piedad
frente al SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Piedad presentó demanda contra SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393 /2017, de fecha seis de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante es Médico Interno Residente de Anestesiología en el CHOU

SEGUNDO.- La demandante estuvo de baja de maternidad del 8 de abril al 28 de Julio y por lactancia del 29-7-16 al 25-8-16 periodo en el que no cobró el complemento de atención continuada/ guardias. En marzo cobró 1.310,18€ de complemento siendo la base de cotización de 1.370,14€.

TERCERO.- El 16-3-17 la demandante presentó reclamación del referido complemento de guardias que fue denegado el 18-4- 17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Piedad frente al SERGAS declarando el derecho de la demandante a percibir el complemento de atención continuada en el periodo 8-4-16 al 28-7-16 y del 29-7-16 al 25-8-16, debiendo condenar a la demandada al abono de la cantidad correspondiente a un promedio de las cantidades que venía percibiendo la demandante mensualmente por guardias y que se concretará en ejecución de condena.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERGAS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/11/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró el derecho de la demandante, médico interno residente (MIR) en institución hospitalaria pública, a percibir el complemento de atención continuada (CAC) durante su maternidad (8-4/28-7- 2016) y lactancia (29-7/25-8-2016).

El Servicio Galego de Saúde demandado interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera: (A) Los artículos 43.2 de la Ley 55/2003 (Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud), 13.4 de la Ley 9/2009 (Presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2010) y la disposición adicional 8ª de la Ley 3/2010 (Modifica la Ley 9/2009), pues el complemento litigioso tiene como finalidad retribuir la prestación permanente de servicios (guardias médicas) que, a diferencia de otros pluses, sólo generan derecho a remuneración cuando efectivamente se realizan, siendo su importe variable en atención al número de guardias trabajadas. (B) Las Instrucciones de 24-5-1992, pues la retribución correspondiente a la atención continuada no cumple los criterios que prevén, al no ser fija en su cuantía ni en su devengo. (C) El artículo 24 de la Ley 12/2015 de 24-12 ((Presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016), que impide el pago del CAC cuando no existe prestación efectiva de los servicios motivados por situación de incapacidad temporal (IT), con la excepción de los supuestos expresamente previstos en una norma con rango de ley. (D) Los artículos 112 y 121 de la Ley 2/2015 (Empleo público de Galicia), 48 y 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues aunque la baja de la demandante no lo es por enfermedad, sí integra un proceso de IT durante el que no presta el servicio efectivo generador del derecho a percibir el complemento y, de otra parte, la posibilidad de cesión del permiso por maternidad en favor del otro progenitor descarta la discriminación por razón de sexo apreciada en la instancia. (E) La sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-2017 , pues no resulta aplicable.

La actora impugna el recurso.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa consiste en afirmar el derecho no de la demandante, en su condición de MIR, a percibir el CAC durante su situación de baja por maternidad y lactancia.

Entendemos que procede ratificar el criterio de instancia, previas las siguientes consideraciones: 1ª.- Con origen en la Ley 44/2003 de 21-11 (Ordenación de las profesiones sanitarias), el Real Decreto 1146/2006 de 6-10 (Regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud) tiene por objeto el desarrollo de un programa de formación especializada, en cuyo ámbito los MIR han de recibir, a través de una práctica profesional programada, tutelada y evaluada, una formación teórico-práctica que le permita alcanzar progresivamente los conocimientos y la responsabilidad profesional necesarios para el ejercicio autónomo de la especialidad, mediante su integración en la actividad asistencial, ordinaria y de urgencias del centro (art. 4.1.c), así como han de prestar personalmente los servicios y realizar las tareas asistenciales que establezca el correspondiente programa de formación y la organización funcional del centro, para adquirir la competencia profesional relativa a la especialidad y también contribuir a los fines propios de la institución sanitaria (art. 4.2.d), y realizar exclusivamente las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca para el curso correspondiente, sin que pueda realizar más de siete guardias al mes (art. 5.1.c).

Se trata, pues, de una actividad eminentemente formativa, de la que es parte esencial y común la realización de guardias, que el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003 prevé como remuneración complementaria mediante el término CAC, definiéndolo como '(el) destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada'.

2ª.- La cita del artículo 13.4 de la Ley 9/2009 -y, por igual motivo, la disposición adicional 8ª de la Ley 3/2010 , no son relevantes, pues ahora no se debate un incremento retributivo del CAC, que tampoco aparece como fruto de un acuerdo, pacto o convenio, suspendidos en virtud de circunstancias económicas excepcionales de todos conocidas. En el sentido indicado, los artículos 112 y 121 de la Ley 2/2015 , 48 y 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, porque regulan determinados aspectos de los permisos de maternidad y lactancia (duración, opción...), ajenos al debate actual.

3ª.- El artículo 24 de la Ley 12/2015 y las instrucciones de 24-5-1992 se proyectan a la incapacidad temporal, no a la maternidad, situaciones que si bien producen la suspensión del contrato de trabajo, no resultan totalmente equiparables, ya atendiendo a la sistemática de su regulación legal, pues la Ley General de Seguridad Social les dedica capítulos diversos (V y VI) en su título II, ya especialmente porque la maternidad y el período de lactancia conforman una realidad biológica diferencial exclusiva de la mujer y que, en cuanto tal, es objeto de protección, por derivar directamente del artículo 39.2 de la Constitución ( TC s.109/1993, de 25-3 ), y cuyo fundamento principal no es la protección a la familia, sino la de las madres, de ahí que la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, haga necesario un derecho a un permiso de maternidad ( TC s. 324/2006, de 20-11 ), sin que el ejercicio de dicha licencia por el otro progenitor no desvirtúe una eventual discriminación por razón de sexo.

4ª.- Por otra parte, no faltan pronunciamientos de suplicación (p.ej. TSJ Castilla La Mancha s. 7-11-2012/ r. 918/2012 ) que afirman la no necesaria vinculación del CAC con la prestación efectiva de servicios o la intrascendencia de su remuneración irregular ( TSJ Galicia s. 29-9-2003 /r. 4337-2003), aunque dicho complemento, que además integra la remuneración ordinaria de los MIR, no sea objeto de retribución en los días o períodos de descanso o no trabajados ( TSJ Galicia s. 23-4-2002 /r. 5518-1998), supuestos éstos diversos del actual.

5ª.- Es cierto que la jurisprudencia ( TS s. 24-1-2017 /r. 1902-2015) citada por la decisión judicial de instancia resuelve un caso (mantenimiento del CAC durante el tiempo en que se efectuaba la adaptación del puesto de trabajo de una médico residente y que dejó de realizar guardias por embarazo y lactancia) diferente del actual, pero también es verdad que dicho pronunciamiento afirma '...Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts.

135 y 135 ter LGSS ). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales. Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior.

Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras'.

Por todo ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. María Rosa Rodríguez Cougil, en nombre y representación del Servicio Galego de Saúde, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 6 de julio de 2017 en autos nº 382/2017, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.