Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4826/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001906
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004826 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000380 /2018
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Camila , Carla
ABOGADO/A: MARIA DE LOS ANGELES AGULLA LOPEZ, FEDERICO DELGADO ALONSO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004826 /2018, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000380 /2018, seguidos a instancia de Camila frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, Carla , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ
DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Camila presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carla , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Camila interesó las prestaciones de viudedad tras el fallecimiento del que fue su marido Don Leovigildo , fallecido el 24 de septiembre de 2017, obteniendo resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de enero de 2018, denegando la prestación por haber transcurrido más de diez años hasta el hecho causante, por no acreditar la concurrencia de pensión compensatoria y por no concurrir una situación de violencia de género.

SEGUNDO.- Doña Camila y el causante se casaron el 26 de agosto de 1978 y tuvieron dos hijas. Se separaron por medio de Sentencia de 15 de marzo de 1989 y obtuvieron el divorcio por sentencia de 16 de diciembre de 1991. Consta que el causante contrajo nuevo matrimonio con Doña Carla el 10 de junio de 2016.

TERCERO.- El 18 de febrero de 1988 se emitió parte judicial de lesiones por un facultativo en el que se hacía constar que Doña Camila había sufrido una agresión por Don Leovigildo , que le provocó una contusión con hemorragia en tabique nasal, hematoma en ambas orejas con otorragia en la izquierda, contusión y hematoma en brazos y golpe contuso en pierna izquierda con derrame, con pronóstico grave. Tras asistencia, pasó al domicilio paterno.

CUARTO.- Doña Camila formuló denuncia contra Don Leovigildo el 14 de diciembre de 1988, como consecuencia de la paliza que sufrió el 28 de noviembre de 1988 por parte del que era su marido, ocasionándole hematoma de ambos, ojos, contusión en el labio superior y mentón, hematoma en ambos brazos y pierna derecha y derrame hemorrágico en ojo derecho y tabique nasal. En la denuncia se hacía constar que no era la primera vez que se producía una agresión de este tipo en la vida matrimonial. Tras remisión de las actuaciones al Juzgado de Distrito de Cangas, se convocó a juicio de faltas para el 17 de febrero de 1989. La demandante no compareció, el Ministerio Fiscal no formuló acusación y se dictó sentencia absolutoria de modelo el 20 de febrero de 1989.

QUINTO.- El 12 de diciembre de 1988 ingresó en el Hospital Provincial de Pontevedra presentando hematoma nasal y palpebral izquierdo, erosión en dorso de la nariz, fractura de hueso propios de la nariz con desviación del pirámide nasal y epistaxis anterior como consecuencia de agresión, debiendo ser intervenida para reducción de fractura nasal con anestesia general. Estos hechos fueron igualmente denunciados.

SEXTO.- El 7 de enero de 1989 la demandante presentó escrito ante el Juzgado en las medidas provisionales de separación solicitando que el cónyuge abandonara el domicilio conyugal dada la violencia demostrada de su carácter. SÉPTIMO.- En la sentencia de separación se refiere que han surgido diferencias en la vida matrimonial de tal gravedad que hace imposible la vida conyugal. Así se hace constar igualmente en el convenio regulador. OCTAVO.- Doña Camila asistió durante el año 2005 a cinco sesiones del Programa de Atención psicológica a mujeres que sufren violencia de género, y a tres sesiones durante 2009. NOVENO.- Durante estos años, la demandante era concejal en el Concello de Cangas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda presentada Doña Camila , debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la prestación de viudedad, condenando Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Doña Carla a estar y pasar por esta declaración, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al abono de la misma en el porcentaje que corresponda a cada una de ellas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camila formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara el derecho de la demandante a percibir la prestación de viudedad, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Dña. Carla a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al abono de la misma en el porcentaje que corresponda a cada una de ellas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación parcial de la sentencia y que se dicte otra que declare la absolución de la entidad recurrente de la demanda origen de los autos.



SEGUNDO.- Para ello denuncia la parte, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción del artículo 220.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que, en el momento de producirse la separación matrimonial no existían indicios justificativos de violencia de género, por lo que, al no percibir la actora pensión compensatoria, no tiene derecho de percibir pensión de viudedad.

El artículo 220.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece que: '1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219 , sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho' El texto de este precepto es idéntico al del artículo 174.2 del derogado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, respecto al que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016 , ha señalado, respecto a la cuestión relativa a la procedencia o no de la pensión de viudedad para separada víctima de violencia de género, en situaciones anteriores a la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de protección integral contra la violencia de género, y concretamente en cuanto a la condición de víctima de violencia de género y las vías acreditativas de ésta, lo siguiente: 'A) Hay que recordar que cuando se promulga la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ya se ha producido la separación de la demandante y que el art. 174 LGSS pide que se acredite la condición reseñada.

B) La primera opción que el art. 174.2 LGSS concede para acreditar que se era víctima de violencia de género viene dada por la 'sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento'. La segunda opción que el art. 174.2 LGSS brinda a la víctima discurre 'a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal'.

Se trata de previsiones concordantes con la LOVG. Su artículo 23 regula la 'acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras' respecto de 'las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo', es decir, los referentes al programa específico de empleo, a las trabajadoras asalariadas (y a sus empresas) y a la Seguridad Social de las mismas o de las mujeres que trabajan por cuenta propia. Y allí se alude a la orden de protección a su favor, expedida por el correspondiente Juzgado (de Violencia sobre la Mujer o de Primera Instancia e Instrucción), adoptada con arreglo al art. 544 ter de la LE Crim (LEG 1882, 16) y al Informe del Ministerio Fiscal cuando el mismo indique que existen indicios de que la demandante es víctima de violencia de género.

C) Puesto que ninguna de las reseñadas vías acreditativas puede operar en nuestro caso, debe acudirse a la posibilidad de utilizar 'cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.'.

Continúa señalando la citada sentencia, respecto a la acreditación por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, que tres son los elementos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía: 1) Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos.

2) Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja.

3) Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio.

Y finaliza señalando: '...En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido...'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2017 , argumenta que las amenazas e insultos, tienen encaje en la definición que de aquélla -la violencia de género- hace el artículo de la Ley Orgánica 1/2004 como comprensiva de 'todo acto de violencia física y psicológica' que 'como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia'.

En el presente caso y tal cual consta en los inmodificados hechos probados tercero, cuarto, quinto y sexto, el 18 de febrero de 1988 y constante matrimonio, se emitió parte de lesiones por un facultativo, en el que éste hacía constar que la actora había sufrido una agresión por parte de su cónyuge, que le provocó una contusión con hemorragia de tabique nasal , hematoma en ambas orejas con otorragia en la izquierda, contusión y hematoma en brazos y golpe contuso en pierna izquierda con derrame, con pronóstico grave, pasando, tras asistencia, al domicilio paterno; que, en fecha 14 de diciembre de 1988 presentó denuncia contra su marido, como consecuencia de paliza sufrida el 28 de noviembre de 1988, ocasionándole hematoma en ambos ojos, contusión el labio superior y mentón, hematoma en ambos brazos y pierna derecha y derrame hemorrágico el ojo derecho y tabique nasal, haciendo constar que no era la primera ocasión en la que se producía una agresión de este tipo en la vida matrimonial; que, el 12 de diciembre de 1988, la actora ingresó en el Hospital Provincial de Pontevedra, presentando hematoma nasal y palpebral izquierdo, erosión en dorso de la nariz, fractura de huesos propios de la nariz con desviación de pirámide nasal y epistaxis anterior, como consecuencia de agresión, debiendo ser intervenida para reducción de fractura nasal, con anestesia general y presentando denuncia por estos hechos; finalmente, el 7 de enero de 1989, la actora presentó en el juzgado escrito de medidas provisionales de separación, solicitando que el cónyuge abandonara el domicilio conyugal dada la violencia demostrada en su carácter.

De estos datos la Sala extrae, de la misma forma que lo ha hecho la jueza a quo, que la actora padeció ese trato violento por parte de su esposo que le hace acreedora de la percepción de la pensión de viudedad, sin que sea óbice para ello el que, seguido juicio de faltas, por la denuncia presentada el 14 de diciembre de 1988, la actora no compareciera al acto señalado el 17 de febrero de 1989, no formulando acusación el fiscal y dictándose sentencia absolutoria, pese a la presencia en el acto del Ministerio Fiscal, pues dicha situación hoy serías inverosímil y, además, de dicha circunstancia no puede extraerse que los hechos no hubieran ocurrido, por lo que persisten los indicios de violencia sobre la mujer. En cualquier caso, hay que señalar que en la fecha de celebración de dicho juicio de faltas, ya se encontraba en marcha un procedimiento de separación matrimonial, en el que se había solicitado por la actora la medida provisional de que su entonces cónyuge abandonara el domicilio conyugal, dada la violencia demostrable en su carácter, por lo que, probablemente, la actora prefirió ahorrarse el mal trago de tener que comparecer y declarar en el acto del juicio y en presencia de su agresor, cuando ya se había solicitado la salida del domicilio del causante.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Vigo , en autos seguidos a instancia de DÑA. Camila frente a la ENTIDAD RECURRENTED y a DÑA. Carla , sobre PENSIÓN VIUDEDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.