Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004951
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000483 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000986 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Delfina
ABOGADO/A: BIRINO MARCOS BAAMONDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , MUTUA FREMAP , GRUPO ZENA PIZZA S COM POR ACCIONES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000483 /2019, formalizado por Dª Delfina , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000986 /2017,
seguidos a instancia de Dª Delfina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MUTUA FREMAP, GRUPO ZENA PIZZA
S COM POR ACCIONES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Delfina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MUTUA FREMAP, GRUPO ZENA PIZZA S COM POR ACCIONES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- Dona Delfina , con DNI NUM000 , ven prestando os seus servizos como Axudante de Cociña para a empresa Grupo Zena Pizza Soc. Com. Por Acciones, cunha antigüidade do 2 de maio do 2013 e unha categoría de Auxiliar de Tenda, cunha xornada de 660 horas anuais, e o facía os días 9 e 11 de Agosto do 2017, data na que a devandita empresa tiña cubertas as continxencias profesionais pola Mutua Fremap.

A demandante estaba afiliada nesas datas ó Réxime Xeral da 3 Seguridade Social (feitos non controvertidos, expediente administrativo).

SEGUNDO.- Na data 09/08/2017 a empresa demandada, cuxa denominación comercial é Domino's Pizza, remesou á Mutua Fremap un parte de accidente laboral indicándolle que ás 15:00 horas do día 09/08/2017 a demandante padecía 'dor lumbar persistente'. A traballadora asinou unha solicitude á Mutua Fremap de asistencia sanitaria por accidente de traballo na que referiu molestias na zona lumbar ó realizar o seu traballo habitual, non referiu ningún feito concreto, traumatismo, golpe ou caída nin sobreesforzo puntual do que fora consciente. Na exploración que lle realizou a facultativa de Fremap o propio día 09/08/2017 indicoulle que a dor comezara a fin de semana pasado e que non cedera nos días de descanso. A facultativa de Fremap diagnóstico a doenza como lumbalxia e remesou á doente ó seu médico de cabeceira da sanidade pública. Na data 11/08/2017 o facultativo do Servizo Galego de Saúde expediulle á demandante un Parte médico de incapacidade temporal por enfermidade común co diagnóstico de lumbago.

A demandante prestara servizos o día 5 de agosto das 22 horas ata a 01:30 horas do día 6 de agosto, o día 6 de agosto das 21:30 ás 23:30, non prestara servizos os días 7 e 8 e o día 9 o fixera dende as 10:00 horas ás 15:00 horas. Na avaliación de riscos do seu posto de traballo consta que existe risco por sobreesforzo na manipulación de caixas, produtos, bolsas e outros obxectos (expediente de Fremap, parte de incapacidade temporal, documentación achegada pola empresa cos horarios e avaliación do posto de traballo. TERCEIRO.- A traballadora demandante solicitou o día 22/08/2017 que se determinara a continxencia do proceso de incapacidade temporal iniciado o día 11/08/2017 como derivada de movementos repetitivos realizados no traballo, tal como consta na súa solicitude que damos aquí como enteiramente reproducida. O día 09/10/2017 o INSS resolveu considerar o carácter común da continxencia do proceso de incapacidade temporal (expediente administrativo).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO a demanda interposta por Delfina fronte ó Servizo Galego de Saúde, o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua Fremap e Grupo Zena Pizza Soc .Com. por Acciones. DECLARO que o proceso de incapacidade temporal que Dona Delfina iniciou na data 11/08/2017 é derivado de continxencia común.' Con fecha 25 de octubre de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'PARTE DISPOSITIVA.- ACORDO: aclarar a sentenza ditada no presente procedemento o día 9 de outubro do 2018 no seguinte sentido: SUBSTITUÍR no Xulgo da sentenza a verba ESTIMO pola verba DESESTIMO.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las demandadas MUTUA FREMAP y GRUPO ZENA PIZZA S COM POR ACCIONES.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre determinación de contingencia, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193, b de la LRJS revisión de hechos probados; en concreto del hecho de prueba segundo a fin de que se haga constar 'en la solicitud figura como forma de ocurrir el accidente 'sobreesfuerzo físico, sobre el sistema músculo esquelético'.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa, el documento en el que se ampara la recurrente obrante a la causa al Folio 94, además que pretende una descripción parcial de lo que allí se constata, se trata de una manifestación del interesado, inhábil a los efectos revisorios, a la vez que el contenido en su integridad no resulta controvertido sino admitido por la mutua demanda; conclusión desestimatoria que asimismo ha de predicarse en relación a la revisión de dicho ordinal en cuanto solicita que se añada que el horario de salida es de 15.30 horas, por cuanto se ampara en el documento unido a la causa al F 67 donde figura el horario de la empresa, pero resulta intranscendente por cuanto que dicho ordinal señala como fecha en el parte remitido a la mutua la indicación de que a las 15 horas, del día 9-8-17 la demandante padecía 'dolor lumbar persistente' todo lo demás que pretende el recurrente a través del recurso son cuestiones valorativas, a analizar a través de la correspondiente denuncia relativa a la infracción jurídica.

Y lo mismo en cuanto a la adición a dicho ordinal, concerniente a la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo, por cuanto resulta irrelevante para la solución debatida.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193, c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación incorrecta del art 156, 1 , 2, f) de la LGSS , así como de la doctrina recogida en la STS de fecha 21 de junio de 2018 y de 21-11-2007 . Sostiene el recurrente que en el caso que nos ocupa aparece constatado un dolor que dio lugar a un proceso de Incapacidad Temporal en tiempo lugar de trabajo, por lo que ha de jugar la presunción del art 156,3 y declarar la situación de Incapacidad Temporal como derivada de Accidente de Trabajo.

Así las cosas, es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la que ha interpretado y aplicado el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social , (ex art 115 LGSS ) y que resalta la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987 . A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que 'la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades; hay accidente de trabajo cuando de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando para ello con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse esa calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan acaecido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación'. Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos; sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara la STS de 20 de marzo de 1997 , y recuerda la de 9 de mayo de 2006 sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo (doctrina recogida por el alto tribunal en reiteradas sentencias destacando por todas la de 17 de junio de 2010 ).

Y como a tal efecto resulta de la redacción fáctica de la sentencia de instancia resulta que 1º) 'La actora viene prestando servicios para la demandada como 'ayudante de cocina' desde el 2-5-13, con la categoría de 'auxiliar de tienda'. 2º) 'En fecha 9-8-17 la empresa demandada remitió a la mutua parte de Accidente de Trabajo indicándole que a las 15.00 horas del día 9-8-17, la demandante padecía 'dolor lumbar persistente'.

La trabajadora firmó una solicitud a la Mutua Fremap de asistencia sanitaria por Accidente de Trabajo en la que refería molestias en la zona lumbar al realizar su trabajo, no refirió ningún hecho concreto, traumatismo, golpe o caída ni sobreesfuerzo puntual de que fuera consciente.

En la exploración que le realizó la facultativa de la Mutua diagnosticó la dolencia como 'lumbalgia' y remitió a la actora al médico de cabecera de la sanidad pública'. 3º) 'La actora prestó servicios el 5 de agosto a las 22 horas hasta la 1.30 horas del día 6 de agosto, El día 6 de agosto desde las 21.30 horas a las 23,30, no prestó servicios los días 7 y 8 y el día 9 lo hizo desde las 10 horas a las 15 30.

En la evaluación del puesto de trabajo consta que existe riesgo por manipulación de cajas, productos, bolsas u otros objetos' y 4º) 'La actora solicitó que se determinara la contingencia de la Incapacidad Temporal como derivada de Accidente de Trabajo, resolviendo el INSS el carácter común de dicha contingencia.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que la patología de la actora determinante del proceso de Incapacidad Temporal iniciado en fecha 9-8-17 es derivado de Enfermedad Común, lo cierto es que no nos encontramos con la definición ordinaria de accidente, esto es el derivado de una acción súbita, violenta y externa, sino con una enfermedad consistente en 'lumbalgia' la cual, al no haberse puesto de manifiesto de forma puntual en un momento determinado coincidente con el tiempo y en el lugar de trabajo, no le es de aplicación la presunción de laboralidad contemplada en el art. 156.3 de la LGSS , así como señala el magistrado de instancia tras la valoración dela prueba llevada cabo al amparo del art 97,2 de la LRJS , la actora acudió a la mutua haciendo referencia a un dolor lumbar existente, y aunque consideremos como sostiene en el recurso la existencia de un sobresfuerzo físico sobre el sistema músculo esquelético, lo cierto es que además indicó a la facultativa de la mutua que el dolor comenzó el fin de semana y que no calmó los dos días de libranza anteriores al 9-8-17, continuando durante toda la jornada laboral ese día. Y siendo ello así, la circunstancia a acreditar se sitúa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 156.2.e) de dicha Ley , en la demostración de que efectiva y realmente se produjo en el trabajo y que entre dicha actuación y la patología de la actora se produce un nexo causal preciso y directo de forma tal que aquél sea la causa exclusiva de la enfermedad padecida. Presupuestos que, según los hechos que se declaran probados, no concurren en el supuesto examinado, a tenor de los datos que se contienen en la redacción fáctica y no se admite la argumentación del recurrente que se remite a una valoración personal de la prueba practicada al considerar la lesión producida por un sobreesfuerzo físico cuando realizaba su trabajo.

En consecuencia, tenemos que partir de conformidad con el criterio sustentado por el magistrado de instancia que no quedó probado la dolencia en tiempo y lugar de trabajo en relación con la actividad desempeñada, ni que tenga su causa exclusiva en la actividad laboral, por lo que, siendo la dolencia lumbar una patología de origen común, que puede tener lugar por multitud causas no resulta probado en el caso que nos ocupa la relación causa efecto entre dicha dolencia y la actividad desarrollada, por lo que se impone previa desestimación de recurso la confirmación dela resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Delfina contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Cinco de Vigo (refuerzo) de fecha 9 de octubre de 2008 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.