Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4846/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000215 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004846 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000080 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Teofilo
ABOGADO/A: ALICIA MUIÑO POSE
PROCURADOR: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA GALLEGA
ABOGADO/A: ANA MARIA LOIS GOMEZ
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO RON LTAS
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4846/2018, formalizado por Teofilo , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 80/2016,
seguidos a instancia de Teofilo frente a MUTUA GALLEGA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teofilo presentó demanda contra MUTUA GALLEGA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D Teofilo con DNI, nacido el NUM000 /1982, tras un accidente no laboral, sufrió la amputación de la pierna derecha, reconociéndole el INSS una incapacidad permanente en grado total por contingencias comunes para la profesión de albañil (hecho no controvertido). Segundo.- Desde el 01/09/2004 a 31/10/2009 estuvo afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Desde el 01/12/2009 a 17/06/2011 estuvo de alta en la entidad VERTIDOS CERO SL (peón); desde el 07/09/2011 a 30/09/2011 en la entidad SILMAPLST SL (agente comercial), desde el 14/10/2011 a 26/10/2011 en la entidad NOIALAR SL (agente comercial) , desde el 21/11/2011 a 19/02/2012 y desde el 20/03/2012 a 26/04/2012 prestación de desempleo, desde el 14/08/2012 a 23/08/2012 y desde el 16/10/2012 a 04/09/2013 en CAMINO SANTO SL (ayudante de cocina), desde el 11/10/2013 a 31/10/2014 para Eva María , esposa del actor (camarero), de 01/11/2014 a 01/06/2015, prestación de desempleo, siendo alta el 02/06/2015 para Braulio (camarero) causando baja voluntaria el 29/04/2016 -doc. n° 1 a 9 del ramo de prueba del actor y folio 1 a 6 del ramo de prueba de la mutua-. Tercero.- El actor el 20.01.2015 acudió al COT de urgencias, constando en el curso clínico 'dolor en zona cicatriz (más bien lateral) =posible neuroma cicatricial anoto en lista de espera para intervención quirúrgica' (folio 7 ramo de prueba de la mutua). Cuarto.- El mismo día 20/01/2015 el actor es incluido en la lista de espera (documentación remitida por el CHUS y folio 21 del ramo de prueba de la mutua).

Quinto.- El actor el 02/06/2015 es dado de alta en el RGSS por Braulio , para prestar servicios como camarero, con una jornada de trabajo de 8 horas de pie (atender barra de cafetería) -vid folio 19 de la mutua). La entidad Braulio , tiene cubiertas las contingencias por enfermedad común con la mutua demandada (no controvertido).

Sexto.- El 09/06/2015, el actor comienza con las pruebas de preoperatorio, efectuando dicho día una analítica de sangre. Y el 30/06/2015 efectúa la prueba de anestesia (vid historia clínica). Séptimo.- El 09/07/2015 el actor inicia un proceso de IT siendo la causa 'deambulación con prótesis de EID. Dolor en zona cicatriz (más bien lateral)=posible neuroma cicatricial en lista de espera para intervención quirúrgica resección traumatología y cirugía ortopédica' (folio 22 del ramo de prueba de la mutua). Octavo.- El 24/11/2015 ingresa en el servicio de traumatología y cirugía ortopédica, procedente de lista de espera para la realización de neuroma y resección nervio ciático poplíteo a nivel más proximal. El 25/11/2015 fue dado de alta hospitalaria (vid historia clínica).

Noveno.- Con fecha 17/11/2015 la Mutua emitió resolución con el siguiente contenido (folios 28 a 31 del ramo de prueba de la mutua): En relación con su proceso de incapacidad temporal por contingencia común, iniciado el día 09/07/2015, de cuyo pago es responsable esta entidad, a través del presente escrito ponemos en su conocimiento que, tras la revisión de su expediente y la toma en consideración de determinadas circunstancias que concurren en el mismo, esta entidad ha emitido el siguiente ACUERDO: Denegar el acceso a la prestación económica por dicho proceso con fecha de efectos de 09/07/2015 y con amparo en lo dispuesto en el articulo 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 130 del mismo cuerpo legal , toda vez que se ha detectado la existencia de una serie de circunstancias concurrentes en su actuación para acceder a las prestaciones económicas de la IT que tienen encaje en el articula citado, lo que se deduce de los siguientes hechos que han sido comprobados: 1.- Con fecha 02/06/15 causa alta en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa 'RUBEN RODRIGUEZ GOPIEZ' CCC.I5/I179041/79 con un contrato temporal a tiempo completo como camarero. 2.- En fecha 09/07/15 inicia un proceso de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, emitiendo el correspondiente parte médico su MAR. 3.- Sin embargo usted ya venia siendo tratado por las dolencias que motivan el parte de baja desde antes de la fecha de alta en la Seguridad Social, ya que a juicio de nuestros servicios médicos y teniendo en cuenta los informes médicos obrantes en esta Entidad, la patología que padece, la sufre desde antes del inicio de su actividad laboral, por lo que estaba ya incapacitado en ese momento. Esto lo abata diversos informes médicos que recogen que esta en lista de Espera desde hace varios meses para intervención quirúrgica por complicaciones de neuroma de muñón en pierna derecha, que le produce un cuadro doloroso incapacitante claramente para ejercer su actividad laboral como camarero en el momento de la formalización del (estrato de trabajo. 4.- De todo cuanto antecede se desprende de que Vd. era consciente de la imposibilidad de realizar actividad laboral alguna en fecha de alta en la Seguridad Social, debido a su situación clínica que se presumía iba a ser de larga duración, concluyendo por tanto, que ha actuado fraudulentamente, dado que su única intención cuando se da de alta en la Seguridad Social es la de lucrarse de prestaciones de Seguridad Social. El art. 124.1 del RDL 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 1.2 del R.D.

43/1984 de 4 de enero , exige, como requisito general para causar derecho a as prestaciones económicas de incapacidad temporal, que el beneficiario, en el momento de sobrevenir la contingencia protegida, este en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social. Asimismo, el art. 132.1 a) del RDL 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , prevé que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, situación en la que es encuadrable aquella en la que el trabajador se da de alta en la Seguridad Social para obtener la prestación económica de incapacidad temporal por patología previa a la mencionada alta. Con el presente acuerdo se le informa que su conducta puede constituir, además, una infracción muy grave, por lo que podrá esta mutua dirigir al IHSS petición de apertura de expediente sancionador por una posible infracción contemplada en el art. 26.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto). Frente al presente acuerdo, de no ser de su conformidad, podrá usted interponer en el plazo de 30 días, reclamación previa al vía jurisdiccional social, según lo que dispone el art. 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (BOE 11/10/11). Frente al presente acuerdo, de no ser de su conformidad, podrá usted interponer, en el plazo de 30 días, Reclamación Previa a la vía jurisdiccional social, según lo que dispone el artículo 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (BOE 11/10/11). Décimo.- El actor interpuso reclamación previa contra la anterior resolución en fecha 03/12/2015 y por resolución de fecha 22/12/2015 fue desestimada por la Mutua (doc. n°32 a 36 de la mutua). Undécimo.- El actor fue dado de alta médica el 28/03/2016. Duodécimo.- El actor causo baja voluntaria en la empresa el 29/04/2016 (folio 4 de la mutua). Decimotercero.- La base reguladora de la IT asciende a 1.359,20 euros (folio 17 de la mutua).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada a instancia de D Teofilo , asistido por la Letrada Sra. Muiño Pose, contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, representada y asistida por la Letrada Sra. Lois Gómez; sobre prestación de incapacidad temporal y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 128.1.a ) y 132.1.a) LGSS /1994.



SEGUNDO.- No podemos acoger las revisiones planteadas, porque, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 06/02/19 R. 4102/18 , 06/02/19 R. 3978/18 , 18/01/19 R. 3228/18 , 17/01/19 R.

3386/18 , 07/12/18 R. 2960/18 , 15/11/18 R. 2415/18 , 18/09/18 R. 1611/18 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar.

6568, etc.).

Y los cambios que se quieren incorporar carecen de importancia, porque: (a) lo relevante es que el actor es IPT por la amputación de una pierna, pero no cuándo ocurrió el accidente (si bien ya constaba que hacía más de un lustro); (b) no se ha discutido su penúltima contratación y, con ello, la efectuada por la que era su esposa, aparte de que es cierto de que lo es; (c) lo trascendente será cuáles son los síntomas inhabilitantes producidos en su muñón y si ya existían con anterioridad a la contratación, pero no la calificación de la prioridad en su intervención, puesto que se le ha incluido en la LEQ por 'dolor intenso'; y (d) lo mismo se puede afirmar respecto de su asistencia por el Servicio de Urgencias o por Consultas Externas, habida cuenta que el cuadro clínico constatado en enero/2015 y cuando se inicia la baja, a los pocos días de la contratación, es idéntico y ello es lo relevante.



TERCERO.- 1.- La base de la argumentación de la Sentencia para desestimar la demanda es la existencia de un fraude en la obtención del subsidio de IT, pues cuando fue contratado ya estaba inhabilitado -basta sólo comparar el cuadro clínico (y limitaciones) en enero/2015 cuando acude al COT y el propio en julio/2015, para advertir que es idéntico- para prestar servicios y coincidimos con dicha conclusión. Sobre el particular (fraude de ley), podemos recordar (para todas, SSTSJ Galicia 15/02/19 R. 3638/18 , 14/06/18 R.

1055/18 , 22/05/18 R. 422/18 , 22/03/18 R. 4884/17 , 23/11/17 R. 2307/17 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'' ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado 'objetivo', que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es evidente: concurre dicho fraude. Y ello, podemos deducirlo fácilmente de los distintos elementos fácticos que se presentan en este asunto y que se han reflejado en el ordinal quinto de la Sentencia de Instancia: (a) en enero/2015 acude al servicio de COT por 'dolor en zona cicatriz (más bien lateral)=posible neuroma cicatricial anoto en lista de espera para intervención quirúrgica', y se le incluye en LEQ; (b) en junio/2015 celebra un contrato como Camarero, con una jornada de ocho horas/día de pie para atender la barra de un bar; (c) a la semana empieza las pruebas del preoperatorio; (d) en julio/2015 (apenas un mes desde el alta) comienza una IT con la misma causa que en enero/2015 ('deambulación con prótesis de EID. Dolor en zona cicatriz (más bien lateral)=posible neuroma cicatricial en lista de espera para intervención quirúrgica resección traumatología y cirugía ortopédica'); (e) en noviembre/2015 ingresa para la realización del neuroma y resección del nervio ciático poplíteo; (f) fue alta de la IT en marzo/2016; y (g) al mes, en abril/2016 pidió la baja voluntaria de la empresa. Visto este marco fáctico, es razonable afirmar que su alta de junio/2015 era fraudulenta y tuvo como objetivo obtener prestaciones de IT y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Teofilo , confirmamos la sentencia que con fecha 16/07/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santiago de Compostela , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la MUTUA GALLEGA.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.