Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4847/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001385
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004847 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000449 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Javier
ABOGADO/A: JORGE CHAO ENRIQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004847/2017, formalizado por el LETRADO D. JORGE CHAO
ENRIQUEZ, en nombre y representación de Javier , contra la sentencia número 200/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000449/2015, seguidos a instancia
de Javier frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Javier presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 200/2017, de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Javier , nacido el NUM000 de 1960, con D.N.I. número NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (con número NUM002 ) como consecuencia de su profesión habitual de conductor propietario de camión, ascendiendo su base reguladora mensual para la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común a la cantidad de 830'26 euros. Segundo.- El 22 de noviembre de 2013, D. Javier inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencia de enfermedad común, por causa del diagnóstico 'estenosis espinal, salvo la cervical'.

Sometido el 27 de enero de 2015 a reconocimiento por facultativo de la Unidad Médica de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso, el 28 de enero de 2015, iniciar un expediente de incapacidad permanente respecto de D. Javier , siendo dicha propuesta aceptada íntegramente por la entidad gestora en la misma fecha.

Tercero.- Iniciado de oficio un expediente administrativo de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 28 de enero de 2015, un dictamen propuesta de calificación de D. Javier como incapacitado permanente en grado de total, para su profesión habitual de conductor propietario de camión del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, en el que figuraba en situación de alta o asimilada, por contingencia de enfermedad común, susceptible de revisión a partir del 27/01/2016, a partir de la determinación de los siguientes: Cuadro clínico residual: lumbociatalgia secundaria a discartrosis L5-S1 severa. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional para sobrecarga raquídea por lumbociática derecha, discartrosis severa L5-S1. Cuarto.- El 11 de febrero de 2015, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que aprobaba a D.

Javier , con efectos económicos desde el 29/01/2015 y posibilidad de revisión a partir del 27/01/2016, la prestación económica de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, en cuantía mensual (catorce pagas al año) resultante de aplicar sobre base reguladora de 830'26 euros, porcentaje de la pensión del 55%. Quinto.- D. Javier presentó, el 23 de marzo de 2015, reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional solicitando la declaración de su incapacidad permanente en grado de gran invalidez o, subsidiariamente, absoluta ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la reclamación por resolución de 4 de mayo de 2015, tras informe propuesta en tal sentido del Equipo de Valoración de Incapacidades de la misma fecha, por considerar que las dolencias habían sido debidamente valoradas, no procediendo la modificación del grado de incapacidad reconocido. Sexto.- D. Javier presenta lumbociática derecha secundaria a hernia discal L3-L4 y L4-L5 y discopatía degenerativa L5-S1 severa con estenosis foraminal bilateral y osteofitosis, sin indicación quirúrgica.

Su patología le provoca episodios de claudicación y caída al suelo, precisando de muletas para caminar y teniendo limitada la movilidad lumbar (no pudiendo realizar esfuerzos físicos), repercutiendo su proceso sobre la esfera psíquica, hallándose a tratamiento por clínica depresiva. Séptimo.- Iniciado de oficio expediente de revisión de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL propuso, el 12 de febrero de 2016, declarar a D. Javier en situación de incapacidad permanente total, determinado el siguiente cuadro clínico: 'Lumbociatalgia derecha secundaria a hernia discal L4-L5 y discartrosis severa L5-S1 sin criterios de cirugía, clínica limitante que precisa de ayuda y muletas y clínica adaptativa en tratamiento'. El 12 de febrero de 2016, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió que no se había producido variación en el estado de las lesiones de D. Javier determinante de la modificación del grado de incapacidad permanente que tenía reconocido, manteniéndolo como incapacitado permanente total.

Contra la anterior decisión interpuso D. Javier reclamación administrativa previa a la vía judicial social el 17 de marzo de 2016 ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la reclamación previa el 30 de marzo de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Javier , representado por el letrado Sr. Chao Enríquez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Lugo de fecha 12 de febrero de 2015, en cuantía del 55% de una base reguladora de 830,26€ [folio 46 de los autos], y disconforme con dicho grado de incapacidad interpuso demanda postulando la declaración de IP Absoluta, y la sentencia de instancia desestima dicha pretensión.

Este pronunciamiento se impugna por la parte actora, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'D. Javier presenta lumbociática derecha secundaria a hernia discal L3-L4 y L4-L5 y discopatía degenerativa L5-S1 severa con estenosis foraminal bilateral y osteofitosis, sin indicación quirúrgica. Su patología le provoca frecuentes episodios de claudicación y caída al suelo y ayuda para levantarse, precisando de muletas para caminar y teniendo limitada la movilidad lumbar (no pudiendo realizar esfuerzos físicos), repercutiendo su proceso sobre la esfera psíquica, hallándose a tratamiento por clínica depresiva. Y precisa de ayuda de tercereas personas para actividades de la vida cotidiana'.

No acogemos la modificación interesada, por cuanto según tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial, cuando un hecho contiene una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica. Y así ocurre en este caso con la expresión ' precisaayuda para levantarse', y también con la última de las frases que se pretende incorporar al hecho probado: ' Y precisa de ayuda de tercereas personas para actividades de la vida cotidiana', que es claramente predeterminante del fallo, y por ello, de imposible ubicación en el relato de probados de una sentencia, sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica de la presente resolución se valoren esos informes médicos que contienen dichas expresiones.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193 c), de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 137.6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 , a la sazón vigente al tiempo de plantearse la demanda, art. definidor de la Gran Invalidez, (hoy, artículo 194.1d), del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que el estado físico del actor le hace merecedor de la prestación de Gran Invalidez, con cita de las SSTSJG Galicia 27/02/09 , 03/02/09 , 16/06/08 , 17/03/08 , 17/09/07 , etc.), añadiendo que el demandante precisa ayuda para levantarse, luego de las frecuentes caídas al suelo que ha sufrido. Subsidiariamente, se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, definidor del grado de Incapacidad Permanente Absoluta, vigente al momento del hecho causante (hoy, artículo 194.1-c), del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), considerando que el estado físico del actor- recurrente, le hace merecedor, en todo caso, de la prestación de Incapacidad Permanente en grado de absoluta, teniendo en cuenta que tiene su capacidad de deambulación seriamente menoscabada, ya que, incluso con el uso de muletas son frecuentes sus caídas al suelo, necesitando de ayuda para recuperar la verticalidad, ello hace muy penosa su bipedestación y, en general llevar una vida activa, de trabajo, como la que le sería exigida de desestimar el grado de I.P. Absoluta que se propugna.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece el actor le provocan limitaciones que hagan necesaria la ayuda de una tercera persona para las actividades de la vida diaria, o bien le inhabiliten para toda profesión u oficio, tal como se solicita en el recurso; o bien, por el contrario, dichas dolencias tan solo tienen entidad invalidante para las fundamentales tareas de su profesión como conductor de camión, tal como se declaró por el INSS en vía administrativa y por la Sentencia de instancia Para la resolución de dicha cuestión tenemos que partir de lo que se declara en el hecho probado sexto, conforme al cual el demandante padece: ' lumbociática derecha secundaria a hernia discal L3- L4 y L4-L5 y discopatía degenerativa L5-S1 severa con estenosis foraminal bilateral y osteofitosis, sin indicación quirúrgica. Su patología le provoca episodios de claudicación y caída al suelo, precisando de muletas para caminar y teniendo limitada la movilidad lumbar (no pudiendo realizar esfuerzos físicos), repercutiendo su proceso sobre la esfera psíquica, hallándose a tratamiento por clínica depresiva'. Este cuadro clínico consideramos que, por el momento, no es tributario de Gran Invalidez, pero sí lo es del de incapacidad permanente absoluta, de ahí que proceda acoger la pretensión subsidiaria del recurso.

El grado de gran invalidez solicitado en la demanda y en el recurso, constituye, conforme el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, aquella situación en que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales graves el trabajador necesita de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos; habiéndose declarado por la jurisprudencia - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1987 (RJ 19876856 ), 23 de marzo de 1988 (RJ 19882367 ) y 13 de marzo de 1989 (RJ 19891831)- que ha de entenderse acto esencial para la vida aquel que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamental en la convivencia humana, con carácter meramente enumerativo, sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1987 (RJ 198742)- y debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea -sentencia del Alto Tribunal de 26 de febrero de 1988 (RJ 1988960)-.

Partiendo del inalterado relato probatorio, no puede prosperar la censura jurídica que se contiene en el recurso, por cuanto de las dolencias que se declaran probadas no resultaban en la fecha del hecho causante subsumibles dentro del concepto de Gran Invalidez, que necesariamente debe conectarse con la enumeración que de los actos esenciales de la vida se formulan en el artículo 137.6 de la L.G.S.S . En efecto, para que proceda la declaración de Gran Invalidez, es necesario que el paciente precise la ayuda de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, describiéndose, en la jurisprudencia, el 'acto esencial de la vida' como el preciso 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamental para la buena conciencia' ( STS 27.6.84 , Ar. 3.964).

En el caso nos ocupa, no consta acreditado que en la fecha del hecho causante el paciente hubiera precisado de tercera persona para alguno de los actos esenciales de la vida como bañarse, vestirse, comer, etc, ningún informe médico oficial hace constar dicha necesidad. Con posterioridad a la fecha del hecho causante, existen dos informes médicos obrantes a los folios 75 y 78 de los autos, que sí hacen referencia a la necesidad una tercera persona, esencialmente en aquellos supuestos ocasionales de caídas, con el fin de recuperar la verticalidad. pero dada la fecha de su emisión y la ocasionalidad de esta situación, no la consideramos que cumple el requisito que la norma exige de habitualidad, lo que supone que, el recurrente no se encuentra en el supuesto de hecho del artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 194.1 d de la vigente LGSS), y por tanto, no puede ser declarada en la situación de Gran Invalidez reclamada, porque como bien se afirma en la sentencia recurrida, no existe ninguna prueba concluyente de que la referida fecha la paciente estuviera limitada para las actividades esenciales de la vida cotidiana.



CUARTO.- Subsidiariamente, como antes se dijo, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de Incapacidad Permanente Absoluta, a la sazón vigente al momento del hecho causante (hoy, artículo 194.1-c), del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre . Y teniendo en cuenta el estado del paciente que más arriba se deja expuesto, consideramos que se encuentra inhabilitada para toda profesión u oficio, por cuanto no se halla en condiciones objetivas de rendir con un mínimo de eficacia en un oficio o quehacer determinado, dado que su grave patología vertebral le provoca episodios de claudicación y caída al suelo, precisando de muletas para caminar y teniendo limitada la movilidad lumbar (no pudiendo realizar esfuerzos físicos), además de la grave clínica depresiva que también padece, lo que supone un menoscabo funcional que le impide el ejercicio de cualquier actividad, porque la realización de una actividad laboral implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier tarea, sino la de llevarla a acabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y teniendo en cuenta el estado del paciente, es claro que no cuenta con menoscabo funcional alguno.

En consecuencia, la grave patología vertebral y psíquica que padece el actor lo limita para cualquier actividad, implicando todo ello un menoscabo profesional evidente, pues en la calificación jurídica de la incapacidad habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia. Y en el momento actual, el actor no cuenta con capacidad laboral alguna, por lo que procede la estimación parcial del recurso del actor y la revocación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Javier , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. U NO de los de LUGO, de fecha 22 de junio de 2017 , en los autos núm. 449/2015, sobre grado de invalidez, y con revocación de la misma y estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda inicial formulada por el referido recurrente, declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la referida pensión en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente corresponda.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.