Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4849/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001332
RSU RECURSO SUPLICACION 0004849 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000431 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Julia JORGE CHAO ENRIQUEZ
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4849/2017 interpuesto por DÑA. Julia contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Julia en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 431/15 sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Da. Julia , nacida el NUM000 de 1959, con D.N.I. n° NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social (con número NUM002 ), siendo su profesión habitual la de agricultora-ganadera y ascendiendo su base reguladora mensual para la prestación económica de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común a la cantidad de 616'65 euros. Segundo.- Iniciado a instancia de la trabajadora un expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 5 de marzo de 2012, un dictamen propuesta de calificación de Da. Julia , afiliada y en alta o situación asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, como no incapacitada permanente, para su profesión habitual de ganadera-agricultora, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales, derivadas de contingencia de enfermedad común, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (dolencias no invalidantes), a partir de la determinación de los siguientes: Cuadro clínico residual: Diagnóstico de bocio multinodular en 2004. No precisa tratamiento específico. Sin cambios significativos en última ecografía de enero de 2012. Cervicalgia de años de evolución relacionada con hernia discal C5-C6. Sin repercusión neurológica significativa actualmente. Omalgia derecha relacionada con rotura parcial de supraespinoso. Síndrome subacromial. Tratamiento rehabilitador con buena evolución y movilidad completa de hombro derecho. Dolor en retropié derecho. Mejoría con tratamiento sintomático. Limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente no se objetivan lesiones invalidantes. La Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 5 de marzo de 2012, denegar a Da. Julia la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente. Tercero.- El 1 de marzo de 2013, Da. Julia inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común, que concluyó con propuesta de incapacidad permanente. Iniciado de oficio un expediente administrativo de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 3 de marzo de 2014, un dictamen propuesta de calificación de Da. Julia como incapacitada permanente en grado de total, para su profesión de agricultora-ganadera encuadrada y en alta o situación asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, por contingencia de enfermedad común, a partir de la determinación de los siguientes: Cuadro clínico residual: Omalgia derecha en relación a rotura de tendón supraespinoso derecho y artrosis acromioclavicular con compromiso subacromial. En lista de espera para cirugía descomprensiva desde noviembre de 2013. Estudio preoperatorio realizado en enero de 2014.

Limitaciones orgánicas y funcionales: persisten para su trabajo, pendiente de cirugía de hombro derecho, con actual estudio preoperatorio realizado. Posibilidad de recuperación a medio plazo. El 17 de marzo de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que aprobaba a Da. Julia la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, con una base reguladora de 616'65 euros, porcentaje de la pensión del 55% y efectos desde el 01/03/2014, haciendo constar como fecha a partir de la que podría instarse eventual revisión por agravación o mejoría el 03/03/2015. Cuarto.- Iniciado de oficio expediente de revisión de incapacidad, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el 11 de marzo de 2015, tras considerar el informe médico de síntesis de 6 de marzo de 2015, emitió un dictamen propuesta de calificación de Da. Julia como no incapacitada permanente, a partir de la determinación del siguiente cuadro clínico residual: 'Hombro derecho operado en mayo-2014 con evolución favorable, con práctica recuperación de la movilidad tras la rehabilitación'. Quinto.- El 31 de marzo de 2015, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que, considerado informe de la unidad médica del Equipo de Valoración de Incapacidades y demás documentos obrantes en el expediente, concluía que se había producido variación en el estado de sus lesiones determinante de la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, quedando Da. Julia en situación de 'sin incapacidad', con efectos desde el 31 de marzo de 2015. Sexto.- Da. Julia presentó, el 6 de mayo de 2015, reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional solicitando la reposición de la prestación económica de incapacidad permanente en grado de total, ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la reclamación previa por resolución de 20 de mayo de 2015, tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de la misma fecha, por considerar que las dolencias padecidas habían sido debidamente valoradas, no encontrándose en situación de incapacidad permanente en alguno de los grados previstos en la ley. Séptimo.- Da. Julia padecía en marzo de 2015, tras someterse a cirugía de hombro derecho el 22/05/20] y rehabilitación, omalgia bilateral, post- intervención quirúrgica con sutura de manguito rotador derecho, tendinopatía de manguito rotador izquierdo, cervicalgia crónica, protusión discal C3-C4 y hernia discal C5-C6. Tras la rehabilitación, había mejorado el balance articular de ambos hombros, habiendo conseguido en el derecho intervenido quirúrgicamente 160° de flexión activa, abducción de 120º, rotación externa llegando a la nuca y rotación interna a L3, persistiendo dolor con maniobras resistidas y ligero déficit del balance articular de los rotadores, así como dolor cervical'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda de Da. Julia , representada por el letrado Sr. Chao Enríquez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor absolviendo al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Este pronunciamiento se impugna por la parte demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda y se le reponga en la percepción de la pensión de invalidez permanente total que tenía reconocida, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión fáctica tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Séptimo.- Dª. Julia padecía en marzo de 2015, tras someterse a cirugía de hombro derecho el 22/05/2014 y rehabilitación, omalgia bilateral, post- intervención quirúrgica con sutura de manguito rotador derecho, tendinopatía de manguito rotador izquierdo, cervicalgia crónica, protusión discal C3-C4 y hernia discal C5- C6.

Juicio clínico: Omalgia bilateral post IQ MR dcho. Tendinopatia MR Izqdo. Cervicalgia crónica. Protusión discal C3-C4. Hernia discal C5-C6.

Tras la rehabilitación, había mejorado el balance articular de ambos hombros, habiendo conseguido en el derecho intervenido quirúrgicamente 160º de flexión activa, abducción de 120°, rotación externa llegando a la nuca y rotación interna a L3, persistiendo dolor con maniobras resistidas y ligero déficit del balance articular de los rotadores, así como dolor cervical.

Se recomienda evitar factores irritantes del raquis (posturales, transporte de peso, etc.), así como la manipulación mantenida con los hombros por encima de 90º'.

Tenemos que acoger necesariamente la revisión interesada, por cuento la Magistrada de instancia en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de su resolución, declara que la declaración del hecho probado séptimo resulta de los folios 22 y 67 de los autos. Y la redacción alternativa propuesta por la parte recurrente se basa precisamente en los informes médicos que obran en dichos folios, lo que evidencia que en el hecho probado se han omitido tanto el juicio clínico, como la valoración funcional emitida por el especialista que los suscribe (si bien, ciertamente la valoración funcional es más propia de examen en la parte jurídica de la sentencia, que su ubicación en la parte fáctica de la misma).



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, definidor de la IP Total, en relación a interpretación errónea, del artículo 143 del mismo Cuerpo legal ; vigentes al momento del hecho causante (hoy, artículos 194.1-b ), y 200.1 , 200.2, y concordantes, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que no se dan los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, en orden a revisión del grado de incapacidad permanente total que en su día le había sido reconocido a la actora-recurrente, quien, como trabajadora Agraria por cuenta propia, sigue afectada de la misma incapacidad Permanente Total, ya que tras la cirugía subsiguiente proceso de tratamiento rehabilitador, la actora continúa con cuadro clínico que sigue manteniendo entidad invalidante para el desempeño de las fundamentales tareas de la profesión de trabajadora agraria por cuenta propia.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, consta que (a) la recurrente fue declarada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Lugo, de fecha 17 de marzo de 2014, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de labradora por cuenta propia, con una base reguladora de 616'65 euros, porcentaje de la pensión del 55% y efectos desde el 01/03/2014, haciendo constar como fecha a partir de la que podría instarse eventual revisión por agravación o mejoría el 03/03/2015, presentando en ese momento el siguiente cuadro clínico: 'Omalgia derecha en relación a rotura de tendón supraespinoso derecho y artrosis acromioclavicular con compromiso subacromial. En lista de espera para cirugía descomprensiva desde noviembre de 2013. Estudio preoperatorio realizado en enero de 2014.

Limitaciones orgánicas y funcionales: persisten para su trabajo, pendiente de cirugía de hombro derecho, con actual estudio preoperatorio realizado. Posibilidad de recuperación a medio plazo'; (b).- iniciado de oficio expediente de revisión de incapacidad, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el 11 de marzo de 2015, tras considerar el informe médico de síntesis de 6 de marzo de 2015, dictó resolución declarando a la actora como no incapacitada permanente, a partir de la determinación del siguiente cuadro clínico residual: 'Hombro derecho operado en mayo-2014 con evolución favorable, con práctica recuperación de la movilidad tras la rehabilitación'. Concluía que se había producido variación en el estado de sus lesiones determinante de la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, quedando Da. Julia en situación de 'sin incapacidad', con efectos desde el 31 de marzo de 2015; (c).- frente a esta resolución interpuso la demandante reclamación previa el 6 de mayo de 2015, ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la misma por resolución de 20 de mayo de 2015; (d) las dolencias que padece actualmente la actora son las descritas en el hecho probado séptimo, tras la aceptación del motivo de revisión, consistentes en: 'Séptimo.- Dª. Julia padecía en marzo de 2015, tras someterse a cirugía de hombro derecho el 22/05/2014 y rehabilitación, omalgia bilateral, post-intervención quirúrgica con sutura de manguito rotador derecho, tendinopatía de manguito rotador izquierdo, cervicalgia crónica, protusión discal C3-C4 y hernia discal C5-C6. Juicio clínico: Omalgia bilateral post IQ MR dcho. Tendinopatia MR Izqdo.

Cervicalgia crónica. Protusión discal C3-C4. Hernia discal C5-C6. Tras la rehabilitación, había mejorado el balance articular de ambos hombros, habiendo conseguido en el derecho intervenido quirúrgicamente 160º de flexión activa, abducción de 120°, rotación externa llegando a la nuca y rotación interna a L3, persistiendo dolor con maniobras resistidas y ligero déficit del balance articular de los rotadores, así como dolor cervical. Se recomienda evitar factores irritantes del raquis (posturales, transporte de peso, etc.), así como la manipulación mantenida con los hombros por encima de 90º'.

Así pues, teniendo en cuenta dicho cuadro clínico, la cuestión litigiosa radica en determinar si ha existido mejoría de las dolencias que padecía la actora, tal como sostiene la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS; o bien, por el contrario, persiste el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones funcionales y el mismo grado de incapacidad, tal como mantiene la parte actora en su recurso.

De una confrontación de ambos cuadros clínicos se observa que la paciente ha mejorado de su proceso inicial de hombro derecho, pues tras someterse a cirugía en mayo de 2014 y posterior rehabilitación, ha mejorado siendo así que el balance articular de ambos hombros se halla prácticamente conservado, habiendo conseguido en el derecho intervenido quirúrgicamente 160º de flexión activa (cuando la flexión normal son 180º), abducción de 120°, rotación externa llegando a la nuca y rotación interna a L3, si bien persistía dolor con maniobras resistidas y ligero déficit del balance articular de los rotadores. Y aunque además de la Omalgia bilateral de la que fue intervenida, y que ha evolucionado muy favorablemente, la actora presenta también una Cervicalgia crónica. Protusión discal C3-C4. Hernia discal C5-C6, sin embargo, esta afectación cervical no provoca una limitación para las fundamentales tareas de su profesión de labradora autónoma, haciendo constar el Equipo de Valoración en su dictamen oficial, que actualmente la actora no presenta ningún menoscabo funcional importante.

Por otra parte, y tal como reiteradamente se viene declarando por esta Sala, entre otras, STSJ Galicia de 3-5-2015, Recurso n° 2763/2013 en el caso de trabajadores autónomos, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. Señalando también la STSJ Galicia 13-5-99 , 14-5-99 , que afirma que el trabajador autónomo 'no sometido a horarios ni rendimientos predeterminados sino que él mismo determina, cuando. cómo y qué tareas ejecuta, pudiendo combinar trabajos de esfuerzo con otros de tipo sedentario', lo que supone que goce de autonomía laboral para poder dosificar el esfuerzo lo que 'minora el menoscabo funcional que objetivamente corresponde a la patología, haciendo todavía más razonable la solución de I.T., en los períodos de aguda crisis y más acusadas algias pues en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de 'autónomo' para la valoración de la incapacidad permanente.

En resumen, teniendo en cuenta que la actora ha mejorado de su estado clínico tras la intervención a que fue sometida, es correcta la revisión de su grado de incapacidad, por ello hemos de concluir declarando la inexistencia de una incompatibilidad entre sus dolencias y el desarrollo de las fundamentales tareas de la mencionada profesión de labradora autónoma, situación que no puede quedar amparada, por el momento, en el núm. 4 del art. 137 Ley General de la Seguridad Social RDL 1/1994, de aplicación al presente caso por razones de derecho temporal, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado.

Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la actora DOÑA Julia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de los de LUGO, de fecha 31 de mayo de 2017 , dictada en autos núm. 431/2015, en proceso sobre invalidez, seguido a instancia de dicha recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.