Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4849/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2016 0003085

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004849 /2019-MRA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000995 /2016

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA)

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Hermenegildo

ABOGADO/A:GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004849/2019, formalizado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), contra la sentencia número 232/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento ORDINARIO 0000995/2016, seguidos a instancia de D. Hermenegildo frente a EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Hermenegildo presentó demanda contra la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 232/2019, de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-El demandante don Hermenegildo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, presta servicios por cuenta y orden de la empresa SEAGAdemandada, con centro de trabajo en la provincia de Lugo, con la categoría de Peón desde el 2 de agosto de 2010, para la Prevención y Defensa Contra Incendios Forestales, y salario mensual de 1.252,12 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-El demandante y demandada formalizaron los siguientes contratos: 1-Por obra o servicio determinado, durante periodos de 2.8.2010 a 1.10.2010; de 12.7.2011 a 14.9.2011. 2-Por contrato de interinidad de 10.7.2012 a 9.10.2012 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante un proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. En dicho contrato tuvo los siguientes llamamientos:

- de 8.7.2013 a 7.10.2013

-de 7.7.2014 a 6.10.2014

-de 16.7.2015 a 15.10.2015

-de 13.7.2016 a 12.10.2016

3-Contrato por obra o servicio determinado desde el 1 desde el 16.3.2016 a 20.5.2016. Los contratos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido. TERCERO.- SEAGAes una empresa pública constituida por la Xunta de Galicia, mediante Decreto 260/2006, de 28 de diciembre de la Consellería de Economía e Facenda. Para el desarrollo de su actividad, esta empresa está sujeta siempre a lo dispuesto en la sección tercera del capítulo segundo del título primero de la Ley 3/1985, del 12 de abril de patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia y a la Ley 10/1996, de 5 de noviembre, de actuación de entes y empresas en que tiene participación mayoritaria la Xunta de Galicia, en materia de personal y contratación, y a cualquiera otra disposición que le sea aplicable por su propio carácter público. En su contratación estará sujeta a lo dispuesto en la legislación básica sobre contratación administrativa para las sociedades públicas. Dicha entidad tiene carácter unipersonal, siendo la Xunta de Galicia la única socia de la misma.SEAGAtiene por objeto, tal como se dispone en el artículo 2 del aludido Decreto de creación, lo siguiente: a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra los incendios forestales en particular, y en general, aquellas actividades, obras y servicios que requieran las intervenciones de carácter urgente, relacionadas con las mencionadas materias. b) La elaboración, por iniciativa propia o por instancia de terceros, de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia forestal y de prevención de fuegos forestales. c) La promoción, desenvolvimiento y adaptación de las nuevas técnicas, equipamiento y sistemas para la prevención y gestión de situaciones derivadas de los incendios forestales. d) La realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicio en materias agrícolas, ganaderas y de desenvolvimiento rural que de forma taxativa le sean encomendadas por la Xunta de Galicia. Así mismo, podrá comercializar los productos derivados de aquellas tareas agrarias, ganaderas o forestales, que con carácter determinados pueda desenvolver por encomienda de la Xunta de Galicia. Para la realización del objeto social, la entidad podrá realizarlo directamente o indirectamente, mediante la titularidad de las acciones o participaciones en las sociedades con objeto idéntico o análogo.CUARTO.-En materia de contratación de personal, la Empresa Pública de SEAGA está sujeta a la Ley 10/1996, de 5 de noviembre, de actuación de entes y empresas en las que tienen participación mayoritaria la Xunta de Galicia. Según la referida ley y a efectos de facilitar y agilizar, la gestión y selección de personal, la sociedad se dotó de un sistema propio de listas por categorías, en base a lo contemplado en sus artículos 2 y 7, teniendo por objeto las mismas, la regulación de los aspectos más generales que han de regir en las convocatorias, bases específicas y en los procedimientos para la selección de personal temporal. QUINTO.-El demandante reclama en el presente se declare que su relación laboral es de carácter indefinido (fijo-discontinuo), por fraude en la contratación. SEXTO.-El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.-El 13 de diciembre de 2016 se celebró acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra la entidad SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA),declaro el derecho del demandante a ser considerado personal laboral indefinido en puesto fijo- discontinuo; y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4/10/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando el derecho del demandante a ser considerado personal laboral indefinido discontinuo en puesto fijo-discontinuo y condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Contra dicha resolución se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que tiene acreditada de la Empresa Pública de Servizos Agrarios Galegos S.A., interponiendo recurso de suplicación de interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda

SEGUNDO.-La letrada de la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, denuncia la parte, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y en el segundo de los motivos del recurso, que por razón de orden lógico debe resolverse en primer lugar, la infracción del artículo 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando, en síntesis, que la resultancia práctica de la acción ejercitada y su eventual éxito ya la tiene asegurada la actora con la modalidad contractual con que está vinculada con la demandante(interinidad), careciendo de interés legitimador y, por tanto, de acción.

La solución que debemos dar es la misma que ya dimos en reiteradas sentencias, de las que son fiel reflejo las de 27 de diciembre de 2018, 7, 10 y 16 de mayo de 2019, entre otras, señalando la primera de ellas '...La denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda ( STS de 26 de diciembre de 2013, Recurso 28/2013).

Tal y como se plantea en la sentencia de instancia parece referirse a una falta de interés concreto y actual, con lo que afectaría al orden público procesal, de tal forma que la magistrada de instancia podría apreciarla de oficio, con lo que carece de trascendencia que no se hubiera aducido por la Xunta en la vía administrativa. En realidad, el motivo debió canalizarse por el ap. a) del art.193 LRJS, pero ello no puede impedir su análisis.

En interpretación del art.17.1 LRJS, y en relación a pleitos sobre esta misma cuestión, hemos dicho reiteradamente que en la jurisprudencia constitucional, las acciones meramente declarativas se admiten efectivamente cuando existe un interés legítimo actual merecedor de tutela judicial...'

El artículo 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social concede legitimación al titular de un derecho o interés legítimo, interés que se identifica con la ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2001, de 31 de octubre.

Legalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público distingue ambos vínculos como diferentes, en su artículo 11. Y es lo cierto que, si bien el tratamiento de los interinos por vacante y los indefinidos no fijos es el mismo en el caso de amortización de la plaza -así Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 y 8 de julio 2014 -, no consta que lo sea en el caso de cobertura de la vacante, a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo 2017.

En consecuencia, el interés de la demandante por la corrección de la calificación del vínculo jurídico que la une con la demandada resulta evidente y el motivo no puede ser atendido, ya que la identidad que se pretende entre ambas modalidades contractuales no es tal, pues el contrato de indefinido no fijo se encuentra vinculado a una declaración de fraude o vulneración de legalidad vigente en cada caso, por lo que, efectuada tal declaración, dicha modalidad contractual no tiene causa de temporalidad alguna, mientras que el contrato de interinidad sí tiene causa de temporalidad unida a su vigencia.

En cualquier caso y, por todo lo expuesto, es indudable el derecho a accionar en petición de tal declaración, toda vez que la existencia de la misma permite el acceso a otros derechos reconocidos convencionalmente, como puede ser el derecho a participar en determinado tipo de concursos para cobertura de vacantes, establecido en la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, derecho que no se reconoce al interino estricto.

Por ello debe desestimarse el citado motivo del recurso.

TERCERO.-La recurrente en el primero de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción, por aplicación indebida del artículo 70.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los artículos 3 del RD ley 20/21 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público (en cuanto a la prohibición de incorporar a personal convocando nuevos procedimientos selectivos) art 23 de la ley 2/12 de presupuestos generales del estado para el año 2012, art 13 de la ley 17/12 de presupuestos generales del estado para el año 2013; artículo 21 de la ley 22/13 de presupuestos generales del estado para el año 2014, articulo 21 de la ley 22/13 de presupuestos generales del estado para el año 2015, artículo 19 de la oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal de la ley 3/2017 de 27 de junio, de presupuestos generales del estado para el año 2017.

Esta misma Sala ya se ha pronunciado al respecto (por todas sentencia de 18 de diciembre de 2019, Rec. 2531/2019), declarando: 'En lo tocante al contrato de interinidad, para trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales, hemos de pronunciarnos acerca de la aplicación del EBEP a SEAGA, siendo así que esta Sala de suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias de 15/1/2019, en las que se citan las de 11 y 12/5/2017, en el sentido de que a SEAGA le es de aplicación, de forma preferente, la regulación establecida en la Ley 16/10 de 17 de diciembre de Organización y funcionamiento de la Administración General y del Sector Público autonómico de Galicia (LOFAXGA), razonando dichas sentencias que 'tal norma prevé en el art. 110 llamado Personal: El personal de las sociedades mercantiles autonómicas se rige por lo dispuesto en la disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, en la normativa autonómica que la desarrolle y por las siguientes reglas: a) Todas las sociedades mercantiles autonómicas dispondrán de una plantilla, que incluirá los puestos del personal directivo, que será aprobada por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, previo informe favorable de los órganos directivos de la Administración autonómica competentes en materia de presupuestos y de función pública. b) A la selección de su personal incluido en dicha plantilla, excepto el directivo, le serán de aplicación las disposiciones de la legislación gallega sobre empleo público relativas a:- Composición y funcionamiento de los tribunales o comisiones de selección. - Bases de las convocatorias. - Pruebas de selección. c) Se podrán celebrar contratos laborales de duración determinada, previa convocatoria mediante anuncio público y designación de una comisión de selección. La selección de este personal se realizará entre las personas incluidas en las listas de la Administración autonómica o, en su caso, a través de los servicios públicos de empleo. Alternativamente, las sociedades mercantiles autonómicas podrán excepcionalmente acogerse a un sistema de listas previo por categorías, contando con la autorización del centro directivo competente en materia de función pública y previa negociación con las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de la función pública. d) La contratación de personal directivo podrá llevarse a cabo mediante contratos de alta dirección en los supuestos previstos en la normativa laboral, con sujeción a los principios de publicidad, concurrencia, mérito y capacidad, entre personas que demuestren su cualificación profesional. La fijación de las retribuciones de este personal y de las indemnizaciones que le puedan corresponder deberá contar con un informe previo favorable de la consejería competente en materia de hacienda. e) Los instrumentos por los que se regulen las condiciones de trabajo del personal, la suscripción de los convenios colectivos, las ofertas de empleo y las bases de las convocatorias de contratación de personal establecidas en los apartados anteriores serán aprobados por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, y requerirán, en todo caso, informe previo y favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública. Por su parte el EBEP L.7/2007 señala en su Disposición adicional primera Ámbito específico de aplicación 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.' Y el art. 55 de dicha norma (Vigente a la fecha de la demanda) señala, bajo el epígrafe 'Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, Principios rectores: 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 'En base a tal normativa hemos señalado que el EBEP , en cuanto a selección de personal para acceso al empleo público deviene aplicable en la selección de personal de empresas mercantiles del sector público como resulta de la literalidad del art. 55 del mismo, que transcribe el art. 103.3 de la Constitución , por lo tanto, para la contratación del actor éste ha de superar las pruebas objetivas que se establezcan con publicidad, transparencia e imparcialidad de los miembros de los órganos de selección y como tal vía no ha sido utilizada en el acceso al puesto de trabajo, siendo le de aplicación a las Empresas públicas los criterios expuestos, no discutiéndose la existencia del fraude en la contratación del actor, el acceso del mismo al empleo en dicha mercantil debe ser el definido en la resolución de instancia, esto es, indefinido- no fijo/discontinuo, en puesto fijo discontinuo, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido. Sin embargo en la DA1 nada se indica en relación al art. 70 del EBEP, que es en donde se establece el plazo de tres años para proceder a la oferta de empleo público. Pero tal falta de remisión no supone, como pretende la recurrente, que pueda permanecer en esa contratación interina sine die, sino que se aplica la normativa general establecida en el art. 4 del RD 2720/1998, que fija tal plazo en los tres meses. Y así lo ha declarado ya esta Sala de Suplicación en sentencia de 20 de abril de 2018, rsu 4451/2017.

Y a la vista de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, cabe señalar que teniendo en cuenta los últimos cuatro contratos de trabajo suscritos entre la empresa recurrente y el trabajador recurrido - de 8-7-2013 a 7-10-2013;-de 7-7-2014 a 6-10-2014; -de 16-7-2015 a 15-10-2015 y -de 13-7-2016 a 12-10-2016; y nuevo contrato de obra o servicio determinado desde el 16-3-2016 2016 a 20-5-2016, y previamente había estado vinculado con la demandada en virtud de contrato de obra o servicio determinado durante los siguientes periodos: de 2-08-2010 a 1-10-2010; y de 12-7- 2011 a 14-09-2011.- convierten a este, sin lugar a dudas, en un trabajador indefinido discontinuo pues se trata de cubrir un trabajo fijo discontinuo -la prevención y defensa contra incendios forestales- y se ha cubierto inicialmente a través de dos contratos por obra o servicio determinado, luego a través de contrato de interinidad por vacante que ha superado el plazo máximo establecido al efecto para la cobertura de la plaza en la normativa reglamentaria oportunamente citada -a saber, los tres meses del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre-. Por lo que se ha superado con creces ese plazo de 3 meses, y la declaración de indefinición se mantiene, siendo así que la aplicación de lo antedicho al caso que nos ocupa, determina en atención a lo dispuesto en el referido artículo 15 del ET y artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que lo desarrolla, determina que haya de declararse el carácter indefinido discontinuo de la relación laboral entre las partes.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de SEAGA frente a la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de LUGO en los autos nº 995/2016 seguidos a instancias del actor Dº Hermenegildo contra la demandada Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos SA (SEAGA) sobre OTROS DERECHOS LABORALES debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.