Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4868/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002729
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004868 /2017 - MDM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000931 /2014
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Ofelia
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
EN A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004868 /2017, formalizado por D/Dª Ofelia , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000931 /2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ofelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Ofelia , nacida el día NUM000 de 1949, con DNI NUM001 , presentó en fecha de 25-08-2014 solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social.- Segundo.-Por resolución del INSS de 29-08-2014, que aquí damos por íntegramente reproducida, se acuerda denegar a la demandante la pensión de jubilación solicitada.- Tercero.-Frente a la anterior resolución ha sido interpuesta reclamación previa, que ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 6-10-2014.- Cuarto.- Dª Ofelia acredita los siguientes períodos de cotizaión - En Suiza: de 01-05-1969 a 31-05-1997 - En España : - de 24-10-2003 a 23-01-2004, hotel Xallas S.L.

- de 24-04-2004 a 23-10-2004, hotel Xallas S.L -de 24-10-2004 a 30-10-2004, vacaciones no disfrutadas Quinto.- La demandante percibió el subsidio de desempleo para mayores de 52 años durante los siguientes períodos: -de 17-08-2006 a 30-06-2012 -de 17-08-2012 a 30-06-2013

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta a instancias de D. Ofelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre prestación de jubilación, recurre en suplicación dicha demandante, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , infracción por no aplicación del art 51,3 de la LGSS art 161,b y art 124 del citado texto legal , así como del art 51 y concordantes del Reglamento 883/2004 de 29 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo . Sostiene la recurrente que reúne todos los requisitos para ser perceptora de la pensión de jubilación solicitada, así la edad, y se encuentra aun cuando no es requisito, en situación de alta o asimilada al alta (es pensionista de la seguridad social suiza), y reúne la carencia genérica en aplicación de la normativa comunitaria a los efectos de totalización y carencia específica, pues en los quince años anteriores a la fecha de hecho causante la actora acredita cotizados 2.624 días, periodo el que comprende la cotización efectiva, correspondiente a la prestación por cuenta ajena. Y, por otra parte, corresponde a la cotización efectuada durante el percibo del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, cotizaciones al subsidio por desempleo para mayores de 52 años que han de computarse. Y en el supuesto de que así no fuese sería de aplicación el art 161,1 b), párrafo 2º de la LGSS , de manera que el periodo de carencia específica es el de los 15 años anteriores a la fecha en la que cesó la obligación de cotizar (el comprendido entre el 23 de octubre de 2004 y 23 de octubre de 1989).



SEGUNDO .- La cuestión que ahora se plantea y que constituye el objeto de debate, al ser el motivo denegatorio por el INSS y que ratifica la sentencia de instancia se trata de determinar si la actora reúne el requisito de carencia específica exigido por el art 161,b de la LGSS , en la redacción vigente a la fecha de hecho causante, toda vez que no puede ser computados los períodos en los que la actora percibió el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Así las cosas, conforme a la norma que se cita de la LGSS (art. 161.1b ) y en relación al requisito que ahora se discute 'Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones (...) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho... En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años ... deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar .

La DA 28ª (introducida por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (RCL 1998, 3063 y RCL 1999, 1204) , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (no alterada por una Norma posterior de distinto rango, el RDL 20/2012 (RCL 2012, 976 y 997) ) viene a establecer que 'las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley (que no se ha visto modificado en lo sustancial por aquél), tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el periodo mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3, ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio de desempleo para mayores de 52 años'.

En interpretación de la mencionada Disposición Adicional la STS de 2 de junio de 2005 (RJ 2005, 9665) viene a destacar (con remisión a los pronunciamientos que en la misma se mencionan) que 'en materia de prestaciones de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación, de modo que, formulada la petición de pensión de jubilación tras la entrada en vigor de dicha norma (como es el caso), las cotizaciones efectuadas por el INEM durante el período de percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años carecen, por imperio de la mentada Disposición Adicional, de validez y eficacia jurídica para acreditar tanto la carencia genérica de 15 años de cotización como la específica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante que exige el art. 161.1.b).---'. Y si el artículo 215.3 exige para tener derecho al subsidio, 'reunir en la fecha de la solicitud todos los requisitos, salvo la edad para acceder a la pensión contributiva de jubilación, es claro que las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo no podían servir para completar una carencia que era necesario acreditar antes de comenzar a percibirlo'.

En relación con lo expuesto en dicha doctrina se pronuncia la sentencia de esta sala del TSJ de Galicia de 22 de febrero de 2013 al recordar que si bien 'Con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Disposición Adicional (el 1 de enero de 1999), existía una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que las cotizaciones satisfechas por el INEM mientras se era perceptor del subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años, tenían la virtualidad a efectos de cumplir con el requisito del período carencial exigido para el nacimiento del derecho a pensión de jubilación ... (ex STS de 21 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1574) ) La Disposición adicional vigésima primera de la Ley 50/98, de 30 de diciembre (RCL 1998, 3063 y RCL 1999, 1204) , de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, ha incorporado la Disposición Adicional Vigésima Octava al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social (RCL 1994, 1825) , con la redacción que se expuso, que rige desde el 1º de enero de 1.999, por lo tanto, las cotizaciones efectuadas por el INEM (actual SPEE) con posterioridad a la vigencia de esta última Ley, no sirve para la cobertura del período de carencia (pues) en ningún caso tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido por el artículo 161. 1 b) de esta Ley ... norma (que) ha venido a modificar la anterior interpretación jurisprudencial del art. 218 de la LGSS (RCL 1994, 1825), seguida, entre otras por las STS/IV de 21-2 (RJ 1997, 1574), 6-3 (RJ 1997, 2255 ) y 23-6-1997 (RJ 1997, 5136)'.



TERCERO .- Expuesto lo anterior y partiendo del hecho de que las cotizaciones al subsidio para mayores de 52 años no tienen validez para determinar el requisito de carencia a los efectos de la prestación de jubilación resta por determinar si la trabajadora demandante reúne el periodo de carencia específica de dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores al hecho causante - artículo 161.1.b) de la LGSS (RCL 1994, 1825) en base a su situación de asimilada al alta, ya que, si así se calificase, sería consiguientemente aplicable la llamada tesis del paréntesis, que permitiría verificar la carencia específica desde el último periodo cotizado, lo cual llevaría, en el caso de autos, al cumplimiento de la exigencia carencial que, sin embargo, no cumpliría sin aplicar la doctrina del paréntesis.

En el caso que nos ocupa la pretensión de la recurrente ha de ser estimada, así la actora se encuentra en situación asimilada al alta a los efectos de aplicar la teoría del paréntesis, pues tras el agotamiento del subsidio por desempleo que tuvo lugar en fecha 30-6-13 pasó a percibir una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social Suiza, por lo que es de aplicación el art 51,3 del Reglamento - CE 883/2004, de 29 de abril, que establece 'En caso de que un Estado miembro supedite, en su legislación o en un régimen especial, la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que la persona afectada esté asegurada en el momento de la materialización del riesgo esta condición se considerará satisfecha si la persona ha estado anteriormente asegurada conforme a la legislación o al régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el momento de la materialización del riesgo, asegurada contra el mismo riesgo de conformidad con la legislación de otro Estado miembro o, de no estarlo, si una prestación es debida por el mismo riesgo con arreglo a la legislación de otro Estado miembro. No obstante, se considerará cumplida esta última condición en los casos considerados en el artículo 57.' Por tanto, para entender que concurre tal situación de aseguramiento alta o asimilación al alta según la denominación española sería necesario, en el caso de autos, que la prestación Suiza percibida por el actor lo fuera por el ' mismo riesgo ' que la solicitada a la Seguridad Social Española, lo que concurre en el supuesto que nos ocupa, pues al tiempo de la solicitud de la pensión de jubilación en España se percibía en Suiza una pensión de vejez. Y ello por cuanto que los Reglamentos de la Unión Europea 883/04 y 987/09 (LCEur 2009, 1613) en vigor desde el 1-5-2010 son aplicables en las relaciones con Suiza en virtud del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de 21 junio 1999, en vigor desde el 1 de junio de 2002. Y ello a la vista de la STJUE 27-2-14 C-656/11 (TJCE 2014, 81), con la que, fruto de la Decisión en la misma referida, las menciones a los antiguos reglamentos de coordinación en materia de Seguridad Social en el Acuerdo antes indicado, han de entenderse referidas ahora a los nuevos Reglamentos 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) y 987/2009.

En consecuencia, la actora reúne el periodo de carencia especifica de dos años dentro de los últimos 15 años anteriores a la fecha en la que cesó la obligación de cotizar, esto es, en el periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2004 y 23 de octubre de 1989, a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, Y al ser este el único motivo que se discute por la demandada, se impone, previa estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento a la actora de la prestación de jubilación solicitada calculada sobre una base reguladora de 626,60 Euros y un porcentaje de prorrata a cargo de España del 21, 06, según los datos que constan en el expediente administrativo de la entidad gestora demandada que ratifica en la contestación a la demanda en el acto del juicio y que no han resultado desvirtuados por prueba en contrario.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 1 de septiembre de 2017 , y con revocación de su fallo debemos declarar el derecho de dicha demandante a percibir la pensión de jubilación en el modo forma y cuantía reglamentaria en los términos acordados en el fundamento de derecho tercero in fine de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.