Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4881/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0003985
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004881 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001294 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña LINEAS TELEFONICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL)
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Genaro , TAPREGA
PREVENCION DE RIESGOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA ELENA GUERRA Y DIAZ ,
ALEJANDRO NAVARRO GARCIA
PROCURADOR: , , ANA BELEN SARCEDA RUBINOS
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004881 /2017, formalizado por LINEAS TELEFONICAS Y
CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001294 /2014, seguidos a instancia de LINEAS TELEFONICAS
Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Genaro , TAPREGA PREVENCION DE RIESGOS SL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: LINEAS TELEFONICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL) presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Genaro , TAPREGA PREVENCION DE RIESGOS SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primeiro.- Genaro , maior de idade, sufriu o 25 de febreiro de 2011 un accidente de traballo cando prestaba os seus servizos como traballador por conta allea, coa categoría de celador para e empresa LJTEYCA, SL (adicada á actividade de instalación de telecomunicacións).

Como consecuencia do accidente, o traballador resultou lesionado e iniciou un período de incapacidade temporal o 25 de febreiro de 2011 que concluíu coa declaración de incapacidade permanente total por resolución do INSS do 1 de maio de 2012.

Segundo.- O accidente produciuse sobre as 11:00 horas cando o traballador estaba a unha altura duns 3,5 metros subido nunha escaleira de man extensible de madeira de dous tramos que estaba apiada no poste telefónico no que se ía a proceder a realizar a retirada de cable de fibra óptica.

Para realizar tal operación, Genaro ía provisto dun cinto de suxeición marca MIRAS, modelo 4PR que debía anclar ao posto unha vez acadada a altura na que se debía iniciar os trabalos. O traballador, acadada a altura de 3,5 metros aproximadamente e antes de anclar o cinto e comezar os traballos, desestabilizouse e caeu ao chan.

Terceiro.- O procedemento de traballo seguido pola empresa para realizar os traballos encargados a Genaro consistía na subida por parte do traballador pola escaleira ata o punto desexado para facer o traballo e, unha vez acadado este punto, asegurar a súa posición mediante o cinto de suxeción, momento no que se procedía a iniciar os traballos.

Cuarto.- LITEYCA, SL tiña da data do accidente concertado un plan de prevención de riscos con TAPREGA, SL e con PREVINOR, SL a especialidade de vixilancia da saúde na data do accidente (anteriormente, con C M AS PÍAS).

Quinto.- O traballador contaba cos cursos en materia preventiva e EPIS que constan ns folios 427 e ss dos autos, cuxo contido se dá por integramente reproducido.

Sexto.- 0 traballador foi declarado apto para o seu traballo con restrición para traballos en altura mediante o certificado de C M AS PlAS do 9 de outubro de 2008.

Mediante o certificado de 15 de outubro de 2010, PREVINOR, SL declarou a Genaro apto para realizar o seu traballo, sen que constase ningún tipo de restrición. No recoriecemento medico previo a emisión do devandito certificado, fixose constar en 'observacións'. que non se aconsellaba subir a alturas.

Sétimo.- Genaro dimitiu da sita condición de membro do Comité de Seguridade e Sande mediante escrito co rexistro do 18 de febreiro de 2008.

0 16 de febreiro de 2011 membro do Comité de Empresa.

Oitavo.- Segundo o folleto de instrución do cinto de suxeición empregado por Genaro o dia no que tivo lugar o accidente, o equipo non debia empregarse como sistema anticaidas.

Tras o accidente sufrido polo traballador, LITEYCA, SL entrega aos traballadores un antes para o desempefio do mesmo tipo de traballo que o que estaba a realizar o Sr. Genaro cando sufriu o sinistro.

Noveno.- Derivado do accidente, instruironse as DP 660/2011 que finalizaron polo un auto do Xulgado de Instrución niim. 3 de Lugo no que se reputaban os feitos como constitutivos dunha fata de lesions imprudentes, o que foi conf9irmado polo auto da Audiencia Provincial de Lugo do 6 de febreiro de 2015 .

Décimo.- 0 INSS acordou o 15 de maio de 2014 o inicio dun expediente de recargo contra LITEYCA, SL.

Décimo primeiro.- 0 6 de marzo de 2014 a Inspección de Traballo e Seguridade Social emitiu o informe que consta nos folios 744 e ss dos autos e que se dá por íntegramente reproducido.

Décimo segundo.- 0 5 de maio de 2014 emitiuse unha proposta de recargo do 40 %.

Décimo segundo.- 0 29 de xullo de 2014 o INSS ditou unha resolución pola que establecia a responsabilidade de LITEYCA, SL por infracción das normas de seguridade e saride laboral en relación co accidente sufrido por Genaro e impuña a empresa o recargo do 40 por cento.

Tras a formulación da reclamación previa, esta foi rexeitada por Resolución do 18 de novembro de 2014.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Rexeito a demanda formulada por LITEYCA, SL contra INSS, TXSS PREVINOR, SL e Genaro '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LINEAS TELEFONICAS Y CANALIZACIONES, S.L. (LITEYCA SL) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha10/11/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formuladas por la mercantil LITEYCA S.L., frente a la imposición a la misma del recargo de prestaciones del 40%, por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Genaro , el 25 de febrero de 2011.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación procesal de la citada empresa demandante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 de la L.G.S.S. 1/1994 y 54 de la L.G.S.S . 8/2015 al haber rechazado la sentencia de instancia la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción o, subsidiariamente la prescripción de la acción para exigir el recargo sobre las prestaciones periódicas ya consumidas.

Alega, en síntesis, que el accidente de trabajo que da lugar al recargo ocurre el 25.02.2011. Ese mismo día el trabajador inicia situación de incapacidad temporal, situación que finaliza con declaración de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 1 de mayo de 2012. Y no es hasta el 15 de mayo de 2014 (más de dos años después del reconocimiento de la I. permanente) que el INSS acuerda el inicio del expediente de recargo contra LITEYCA. Por lo que considera que la apertura del expediente para recargo de prestaciones se produce cuando la acción ya está caducada o cuando menos prescrita.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05 ), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006 ) o 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006 ), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP -PAC hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento' aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solución podrá entenderse desestimada...', sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC - en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa - sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

Añadir, por lo que respecta a la prescripción, que el apartado 2 del artículo 43 de la L.G.S.S . establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Y el citado artículo 1973 del Código Civil determina que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales. Es decir, la existencia de un procedimiento penal o administrativo interrumpe el plazo de prescripción.

En el supuesto de autos se incoaron diligencias penales, derivadas del accidente, que finalizaron por auto del Juzgado de Instrucción Tres de Lugo, en el que se reputaban los hechos como constitutivos de una falta de lesiones imprudentes, que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Lugo el 6 de febrero de 2014.

Lo que conlleva a la desestimación de la caducidad y prescripción alegadas por el recurrente.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del ordinal cuarto para que se añada un párrafo del siguiente tenor literal: ' En la fecha del accidente la evaluación de riesgos y planificación preventiva la había efectuado la empresa Taprega Prevención de Riesgos y en la evaluación por puesto de trabajo, evaluación del puesto de celador, se recoge expresamente que 'Se utilizará el cinturón: En trabajos a más de 3,5 metros de altura que requieran movimientos peligrosos o más de 7 metros sin que haya movimientos'.

Pretensión que no puede resultar acogida, pues de prosperar entraría en clara contradicción con lo declarado probado en el ordinal octavo, que deviene inalterado al no haber solicitado el recurrente su revisión.

b) La modificación del ordinal séptimo para el que propone el siguiente texto alternativo: ' Genaro prestaba servizos para a empresa LITEYCA coa categoría de celador dende o 2 de xaneiro do ano 1989.

Genaro foi menbro do Comité de Seguridade e Saúde da empresa Liteyca e dimitiu do cargo mediante escrito co rexistro de 18 de febrero de 2008.

Genaro no momento do accidente era membro e Presidente do Comité de Emprersa acadando o posto o 16/02/2011'.

Lo esencial ya viene recogido y el resto carece de trascendencia para alterar el signo del pronunciamiento, por lo que a continuación se dirá.

c) La modificación del ordinal noveno para que se incorpore el siguiente párrafo: ' O razoamento xurídico Terceiro do auto da Audiencia Provincial rexeita que os feitos sean constitutivos dun delito contra a seguridade dos traballadores e sostén:' Respecto al primero de los recursos, a la luz de la forma de producción del acción del accidente, y esencialmente a la luz de los informes emitidos por el Issga y la Inspección de Trabajo, se estima bien calificada la acción como falta y no como delito, pues no se advierte que nos e faciliten los medios necesarios para desempeñar su actividad laboral con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, poniendo en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador, sino que el trabajador tenía el material adecuado y había realizado cursos de formación'.

Pretensión que ha de venir rechazada de plano, pues los razonamientos jurídicos expuestos en una resolución, en este caso, en un auto dictado en el ámbito penal, son valoraciones de claro contenido jurídico que, como tales, no pueden ser incorporados a una relación fáctica.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrentes la infracción del artículo 44 de la L.G.S.S. 1/1994 y 54 de la L.G.S.S . 8/2015, al haber rechazado la sentencia de instancia la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción o, subsidiariamente la prescripción.

Como quiera que tales alegaciones ya han sido analizadas en el primer motivo, nos remitimos a lo arriba expuesto para evitar repeticiones innecesarias.

Bajo el mismo amparo procesal, denuncia la parte recurrente, la infracción de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por entender que la ausencia de acta de infracción impide la imposición del recargo y porque nos encontramos con unos mismos hechos que han sido valorados en distintas jurisdicciones dando lugar a conclusiones diametralmente opuestas: declaración de idoneidad de un material por parte de la jurisdicción penal y declaración de inidoneidad del mismo material por parte de la jurisdicción social.

La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS , en relación con el art. 1.e del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social . Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

El propio artículo 123.3, establece: 'La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996 , sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.

El TS en sentencia de 17 de julio de 2013 (Rec.1023/2012 ) La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: ' cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento '. Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563), con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que ' en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos '. De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 ( RJ 2004, 4366 ) -rcud. 3259/2003 -, 25 octubre 2005 ( RJ 2005, 7938 ) - rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1783 ) - rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 ( RJ 2008, 3474 ) -rcud. 163/2007 -). ' La STS 2 octubre 2008 ( Rec. 1964/2007 ), declara que ' Ha de admitirse que en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art.

3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -], a cuyos más extensos razonamientos nos remitimos.

Y de esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones - aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene respuesta el tema relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en la OM 18/01/96 (literalmente, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -)'..

En sentencia del TS de veinte de Abril de dos mil dieciséis (Rec 2994/2014 ), con cita de la anterior STS de 17 de julio de 2013 , señala '...Pero hay que dejar a un lado la cuestión relativa a si eso es posible, dado que se trata de responsabilidades y acciones compatibles y susceptibles de ejercicio simultáneo en el proceso penal, donde no se dilucida el recargo y donde se valoran culpas penales y no contractuales...'.

Así de un accidente laboral se derivan distintas responsabilidades: civil, penal, administrativa y de seguridad social. Y la aplicación de la responsabilidad administrativa no requiere que exista un resultado dañoso, sino que simplemente haya un incumplimiento de alguna de las normas de seguridad.



CUARTO.- Bajo el mismo amparo procesal del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S . RDL 1/1994, vigente en el momento de los hechos y del artículo 164 de la vigente L.G.S.S . y doctrina y jurisprudencia que lo desarrollan, al considerar, en síntesis, que en el caso de autos no concurren las circunstancias básicas que permitan la imposición del recargo a la empresa, habida cuenta de que ésta siguió el protocolo marcado por la empresa TAPREGA con la que tiene concertada la prevención de riesgos y el trabajador en el momento del accidente portaba el reglamentario equipo de protección individual, cinturón de seguridad MIRA 4PR y el elemento de amarre o 'salvavidas', pero voluntariamente prescindió de su utilización incumpliendo su obligación primaria de sujetar el cinturón al poste al que se hallaba subido. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estime la demanda rectora y en consecuencia anula la resolución dictada por el INSS de fecha 29 de julio de 2014 que declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Genaro de fecha 25.02.2011, declarando no haber lugar a la imposición del recargo del 40%.

Según la inalterada relación histórica de la resolución recurrida, O accidente produciuse sobre as 11:00 horas cando o traballador estaba a unha altura duns 3,5 metros subido nunha escaleira de man extensible de madeira de dous tramos que estaba apiada no poste telefónico no que se ía a proceder a realizar a retirada de cable de fibra óptica.

Para realizar tal operación, Genaro ía provisto dun cinto de suxeición marca MIRAS, modelo 4PR que debía anclar ao posto unha vez acadada a altura na que se debía iniciar os trabalos. O traballador, acadada a altura de 3,5 metros aproximadamente e antes de anclar o cinto e comezar os traballos, desestabilizouse e caeu ao chan' 'Segundo o folleto de instrución do cinto de suxeición empregado por Genaro o dia no que tivo lugar o accidente, o equipo non debia empregarse como sistema anticaidas.

Tras o accidente sufrido polo traballador, LITEYCA, SL entrega aos traballadores un antes para o desempefio do mesmo tipo de traballo que o que estaba a realizar o Sr. Genaro cando sufriu o sinistro.' A consecuencia del accidente el trabajador resultó leasionado e inció un período de incapacidad temporal el 25 de febrero de 2011, que concluyó con la declaración de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 1 de mayo de 2012.

La Juzgadora de instancia ha considerado, a tenor de las declaraciones de los testigos y de las pruebas periciales practicadas - y así lo pone de relieve en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida - que cinturón de sujeción, marca MIRAS, modelo 4PR, del que iba provisto el trabajador cuando se encontraba subido a la escalera de madera para realizar la retirada de un cable de fibra óptica, solo puede anclarse al poste una vez alcanzada la altura para realizar los trabajos, y declara probado - hecho octavo - que según el folleto de instrucción del cinturón de sujeción empleado por el trabajador el día del accidente, dicho equipo no debía emplearse como sistema anticaídas; y en el hecho probado segundo 'in fine', que el trabajador, alcanzada la altura aproximada de 3,5 metros y antes de anclar el cinturón y comenzar su trabajo, se deslizó y cayó al suelo.

Resulta significativo que tras el accidente sufrido por el trabajador la empresa empleadora entregó a los trabajadores un arnés para el desempeño del mismo tipo de trabajo que estaba realizando el trabajador accidentado, el día que se produjo el siniestro (hecho probado octavo, en su último párrafo).

En el derecho del trabajo el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los artículos 4.2, d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Si el accidente sufrido por el trabajador se produjo de la forma arriba descrita, parece evidente que ha existido una falta de previsión y control para la protección de dicho trabajador con el fin de evitar aquella caída, siendo obligación del empresario velar por la seguridad del trabajador con el fin de evitar riesgos que puedan poner en peligro la integridad física del trabajador y todo parece indicar que ha sido aquella falta previsión y control, lo que provocó el accidente acaecido, por lo que el nexo causal entre dicho incumplimiento por quien venía obligado a ello y el daño sufrido por el trabajador está fuera de toda duda, pues el equipo de sujeción que portaba cuando ascendía por la escalera de madera, apoyada a un poste para realizar su trabajo, solo resultaba operativo cuando el cinturón se anclaba al poste, pero no le protegía del riesgo de caída cuando iba ascendiendo, como quedó demostrado, lo que determinó que tras el accidente sufrido la empleadora entregase a los trabajadores un arnés para el desempeño de los mismos trabajos que realizaba aquel el día del accidente. Sin que la actuación del trabajador pueda, ni mucho menos, calificarse de imprudencia temeraria, pues en las normas de Seguridad e Higiene relativas a escaleras se establece que el acceso a los puestos de trabajo, cuando se utilice dicho medio, deberá ser seguro, dotando a los trabajadores de los medios de protección individual precisos: cinturón de seguridad y dispositivos anticaida. Concurre en este caso, además, una culpa in vigilando por parte del empleador, ya que la Ley de prevención de riesgos laborales establece en el artículo 14 la obligación empresarial en cuanto a la prevención de los riesgos y la obligación de proteger y garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, obligación que en este caso no se ha cumplido, desde el momento en que no existió ninguna medida de protección.

En consecuencia, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la empresa accionante - recurrente. Todo lo cual conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la mercantil LINEAS, TENDIDOS Y CANALIZACIONES S.L. (LITEYCA), contra la sentencia de fecha treinta de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Lugo , en el procedimiento 1294/14, seguido a su instancia contra el INSS, la TGSS, PREVINOR S.L. y D. Genaro , sobre recargo de prestaciones, confirmando la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la recurrente al abono de 301 euros, a cada una de las partes impugnantes del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.