Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4887/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001559
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004887 /2018 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000312 /2016
RECURRENTE/S D/ña Héctor
ABOGADO/A: FRANCISCO CELESTINO PELETEIRO GALLEGO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Hugo
, representante legal ALICIA ALVAREZ TORRADO en representación de HEREDEROS DE Jacobo , Jenaro
, Joaquín , Gregorio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PABLO ABELLON LOPEZ
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004887/2018, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO
PELETEIRO GALLEGO, en nombre y representación de Héctor , contra la sentencia número 275/2018

dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000312/2016,
seguidos a instancia de Héctor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS
DE Hugo , representante legal ALICIA ALVAREZ TORRADO en representación de HEREDEROS DE Jacobo
, Jenaro , Joaquín , Gregorio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Héctor presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Hugo , representante legal ALICIA ALVAREZ TORRADO en representación de HEREDEROS DE Jacobo , Jenaro , Joaquín , Gregorio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 275/2018, de fecha doce de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- El día 26-5-11 el buque DIRECCION000 con matrícula QA-....-.... dedicado a la pesca de cerco zarpó con toda su tripulación (6 personas incluido el patrón armador) del muelle de Oza en A Coruña entre las 21 y 22 h. Tras faenar en la ría de A Coruña y en el banco de As laixiñas regresó a puerto descargando las capturas en el muelle de A Palloza entre las 23 y 24 h. En torno a las 4 h el buque zarpó nuevamente dirigiéndose al caladero de Pero Dente (Mar do Monte) frente a Punta Langosteira. Tras haber completado la maniobra de cerco, se aproximó el copo al barco con el objeto de embarcarlo. Fruto de las condiciones del mar, el copo quedó embolsado alrededor de la popa y la proa del buque, formando un 8 lo que impedía poner la máquina en funcionamiento so pena de enganchar la hélice con la red (embarrar). Con el barco al pairo todos los trabajadores excepto el patrón que estaba en el puente de gobierno, comenzaron a clarear el copo para colocarlo en la zona adecuada y embarcar la pesca. Cuando el copo ya estaba listo para ser arriado tras casi media hora de trabajo, un golpe de mar embarcó agua y parte de la pesca en la cubierta provocando el vuelco de la embarcación. Como consecuencia de lo anterior, los 6 tripulantes del buque acabaron en el agua. A pesar de que en el barco se contaba con chalecos de abandono del buque y de trabajo en cubierta ninguno de los tripulantes los utilizaba en el momento del accidente. Con el buque quilla al sol los náufragos trataron de mantenerse a flote, agarrados a distintos elementos (boyas, corchos maderas....). Tras un tiempo en el agua el patrón y el mecánico lograron liberar la zafa de la balsa salvavidas, embarcándose en la misma, aunque el viento los alejó del hundimiento. El resto de trabajadores permanecían en el agua a la espera de ser rescatados. 2 de ellos finalmente fallecen ahogados: D. Hugo y D. Jacobo . Los supervivientes fueron rescatados por otros buques que acudieron al auxilio y por Salvamar Concepción Arenal. Las condiciones del mar eran malas y en el momento del accidente había mar de fondo con vientos de hasta 30 nudos. El hundimiento del buque se produjo a consecuencia de un golpe de mar estando el barco atravesado en medio de la faena de pesca con la máquina parada y en condiciones metereológicas desfavorables. El fallecimiento de los 2 trabajadores finalmente se produjo por la no utilización de los chalecos salvavidas de trabajo de cubierta, al fallecer ahogados por fatiga/pánico ante la situación en la que se hallaron -acta de infracción de Inspección de Trabajo que obra en las actuaciones y cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por la prueba desplegada en el acto de juicio: presunción de certeza. Se entiende por la Inspección de Trabajo que la actora incumplió la previsión del art. 12.16.f) de la LISOS por incumplir la normativa de prevención de riesgos laborales en relación con las 'medidas de protección colectiva o individual'. La sanción se impuso finalmente fue 2.046 euros tipificada en grado mínimo sin aplicar agravantes, rebajando notablemente la que se proponía inicialmente. Se da por reproducido en su integridad el informe técnico sobre el accidente elaborado por el CIAIM que obra en las actuaciones. El certificado de conformidad del buque DIRECCION000 para el periodo 2010-2015 preveía una tripulación máxima a bordo del buque de 5 personas. Consta como en ocasiones se había despachado el buque con previsión de que fuera tripulado por 6 personas tras la inspección realizada por el capitán marítimo de Corme -hecho no discutido y documental aportada El despacho del buque el día del accidente se desconoce al perderse en el naufragio el documento acreditativo del mismo -expediente e informe del CIAIM 2°.- Se promovió expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, resolviéndose en el mismo fijando un recargo del 30% -expediente administrativo Frente a dicha resolución, se formuló reclamación administrativa previa. Esta reclamación fue desestimada. (expediente administrativo aportado por el INSS).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Héctor frente al INSS, TGSS, Herederos de Hugo , Herederos de Jacobo , Jenaro , Joaquín , Gregorio y en consecuencia, confirmo íntegramente la resolución del INSS en la que impone a la demandante recargo de prestaciones del 30%.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Héctor (como empresario, Patrón y armador del buque siniestrado) frente al INSS, TGSS, Herederos de Hugo , Herederos de Jacobo , Jenaro , Joaquín , Gregorio y en consecuencia, confirma íntegramente la resolución del INSS en la que impone al demandante recargo de prestaciones del 30%. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del empresario demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada tiene por objeto las modificación fácticas siguientes: 1.- En primer lugar, se interesa la modificación del hecho probado primero, en el que se da por reproducido el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con la pretensión de que se revoquen determinadas afirmaciones fácticas contenidas en la referida Acta y se sustituyan todos los párrafos, a excepción de los cinco primeros, por el siguiente texto alternativo: 'Las condiciones metrologías, en momento en que se produjo el hundimiento del buque, 07:00 hora local del 27 de junio de 2011, no pueden calificarse como de excepcionalmente malas. Conforme al informe de las condiciones de oleaje y viento en la zona del accidente, emitido por AEMET, las condiciones meteorologías y marítimas eran las siguientes: Nublado sin precipitaciones. Viento del NE de 24 km/h. Fuerte marejada en la mar. Mar de fondo del noroeste en torno a 3 metros, tendiendo a disminuir. Viento NE 4 aumentando a 5 con intervalos de 6 por la tarde. Las condiciones marítimas y meteorologías no impidieron que el día 26 de mayo la mayoría de los pesqueros de cerco de Malpica salieran a faenar por la zona.

'El hundimiento del buque se produjo como consecuencia de la acumulación de pesos en la banda de babor. El efecto añadido de dos golpes de mar consecutivos por la banda de babor, tuvo como consecuencia el embarque de agua y de parte del pescado que había en el copo. La acumulación de pesos resultante en la banda de babor produjo el vuelco de la embarcación hacia esa banda' 'El fallecimiento de los 2 trabajadores se produjo por ahogamiento por fatiga/pánico. La utilización del chaleco salvavidas es preceptivo cuando lo estime el patrón. Las condiciones meteorológicas eran de Brisa fuerte moderada'.

'La embarcación, se encontraba despachada para seis tripulantes, que eran los que iban a bordo' 'Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción n° NUM000 , que concluyó con una propuesta de sanción de 40.000 f por vulneración del artículo 12.16]) del RD Legislativo 5/2000 , concurriendo las agravantes previstas en los apartados a ) a e) del artículo 39.3. del mismo texto legal . Tras la preceptiva paralización del expediente por causa de las diligencias penales, paralización producida entre el 10/10/2011 y el 15/05/2014, la misma providencia que acuerde la reanudación del procedimiento, acuerda la realización de nuevas diligencias, en particular: - Recabar el informe de la CIAIM (Comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos).

- Recabar certificación 'do organismo oficial cualificado para emitila, sobre qué se puede calificar de 'mala mar' para una embarcación como la DIRECCION000 . Fue la Capitanía Marítima de La Coruña la que realizó el informe.

Una vez recibidos tales informes, la Xefatura Territorial dicta resolución el 11 de junio de 2014, en la que se desmontaban la práctica totalidad de argumentos que sirvieron para fundar la propuesta de sanción realizada en el acta y se impone al recurrente una sanción de 2.046 €'. Dicha resolución fue recurrida en alzada por don Héctor , ante la Dirección Xeral de Traballo e Economía Social, que confirmó la resolución por otra de primero de octubre de 2015, frente a la que don Héctor ha interpuesto demanda, por lo que el acta de infracción en que se basa la resolución impugnada no es firme. ' El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS , que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las condiciones meteorológicas y del estado del mar, así como las causas del hundimiento del buque, son las que refleja el hecho probado primero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, que en el presente caso no se dan, razón por la cual desestimamos esta revisión.

2).- También se interesa la adición al hecho probado segundo del texto siguiente: 'A causa de este accidente se incoaron en el juzgado de instrucción número Uno de A Coruña las diligencias previas 2207/2011, que finalizaron por Auto de sobreseimiento y archivo de fecha 3 de octubre de 2013 '. Adición que no acogemos, porque según constante jurisprudencia, debe darse el requisito de la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación, como así ocurre en el presente caso, en que de la documental obrante en las actuaciones, concretamente en los folios 350 y 351, consta que se ha decretado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, se trata de un dato irrelevante para la decisión del litigio, pues con independencia de que los hechos tengan o no trascendencia penal, si pueden tenerla en este orden jurisdiccional social; y además, es un hecho que no resulta controvertido, pues la parte recurrida no muestra oposición al mismo.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, dividido en tres apartados. En el primero de ellos denuncia la infracción del art. 42.5 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , añadiendo que también se ha vulnerado la jurisprudencia, citando la STS de la Sala IV, de 7 de julio de 2009 (Rec. 2400/2008 ), transcribiendo parcialmente la misma.

No acogemos esta censura jurídica. La parte recurrente entiende que se ha vulnerado el artículo 42.5 de la Ley 31/1995 , de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Texto introducido por Real Decreto Legislativo 5/2000, en el que se dispone que '5. La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'. Y la parte recurrente entiende que la sentencia que pueda dictarse en el procedimiento contencioso-administrativo ante la cual se halla recurrida el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, vinculará al orden social. En definitiva, lo que viene a plantear es que, si el acta de infracción se anula, no podría haber una sentencia estimatoria del recargo de prestaciones.

Sin embargo, en el momento actual no puede darse la infracción denunciada, por cuanto no existe ninguna resolución vinculante del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, por lo que no pueden apreciarse la vulneración de dicha norma, por lo que siendo cierta la vinculación entre una y otra resolución, lo cierto es que, aun cuando pudiese resultar anulada el acta de infracción, la sentencia sobre el recargo de prestaciones podría seguir siendo igualmente condenatoria. Al respecto, la pare impugnante del recurso cita Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de fecha 13 de marzo de 2012, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 377/2010 , que así lo entiende, declarando que: ' Esta doctrina constitucional, -- consistente en esencia en el respeto del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso- administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social pero posibilitando !a existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria, se asume y comparte por esta Sala, por imperativo además de lo establecido en el art. 5.1 LOPJ ; ....pues partiendo de! mantenimiento del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (arg. ex arte. 93.3 y 24 CE), no obstante contiene un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficientemente en la referida ulterior sentencia social el fundamento de la conclusión contradictoria....' Por lo tanto, se trata de dos procedimientos distintos; no existe norma que obligue a la espera de la sentencia que deba dictarse en el orden contencioso- administrativo y, si bien una sentencia firme de esta jurisdicción, vincula al orden social, ello no impide que, en el momento actual, se dicte una sentencia que pudiera ser contradictoria con la que en su día se dicta por dicha jurisdicción, siempre y cuando exista una motivación detallada y suficiente; como así ocurre en el presente caso, en que la sentencia analiza la totalidad de las pruebas practicadas y contiene motivación detallada, suficiente y razonada, independientemente de los hechos probados del acta de infracción, para sostener el recargo de prestaciones impuesto, por lo que no existe vulneración alguna de normas o de la jurisprudencia, razón por la cual se desestima este motivo de Suplicación.



CUARTO.- En el segundo de los apartados del único motivo de censura jurídica, la parte recurrente denuncia que se ha vulnerado el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , sobre presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con cita de la STS, Sala Tercera, de 17 de junio de 1997 , alegando que no se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( sentencias del TS de 26/01/1996 , 04/02/1997 entre otras). Por tanto estas presunciones se limitan en todo caso a los hechos, y no a las conclusiones valorativas que sin duda son imprescindibles en las actas para fundamentar la imposición de un recargo de prestaciones, pero a las que no alcanza la presunción de veracidad, añadiendo que a la vista de la doctrina jurisprudencial, en el relato fáctico de la sentencia ahora recurrida, se da por probado algo que no es un hecho, sino una valoración subjetiva, como es el decir que el fallecimiento de los dos trabajadores se produjo por no haber utilizado los chalecos salvavidas cuando las condiciones meteorologías así lo requerían; y que esta obligación de utilizar los chalecos no existe en términos absolutos, sino que es relativa y en gran medida subjetiva. Y que para poder sostener que las condiciones meteorológicas exigían el uso de chaleco salvavidas, deberían figurar valores fijos de oleaje, viento o dimensiones del pesquero, valores que no constan, sino que la obligación de utilizar los chalecos queda supeditada al criterio del patrón, siendo así que la presunción de certeza que se atribuye a estas actas solo alcanza a los hechos, no a las apreciaciones o valoraciones subjetivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.8 de la LRJS y en el art. 41 del RD 928/1998, de 14 de mayo .

Tampoco acogemos esta censura jurídica. A propósito de la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo, declara, entre otras, la Sentencia STSJ Galicia Sala de lo Contencioso de 26/01/2011, rec.671/2007 , 'hay que partir de que las actas de la inspección de trabajo, aparecen dotadas en cuanto a su descripción fáctica de una presunción de certeza que deriva del artículo 52.2 de la citada Ley 8/88 de 7 de abril , cuyo precedente se halla en el artículo 38 del Decreto 1860/1975 de 10 de julio , posteriormente recogida en los artículos 15 y 32.1.c) del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y su última actualización en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 -de Agosto con vigencia a partir del 1 de enero del 2001. Respecto de esa presunción la doctrina jurisprudencial, de las que, entre otras, son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1995 , 19 de enero de 1996 , 27 de mayo , 22 de julio de 1997 y 4 de marzo de 1998 , la basan en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , ya que los citados artículos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Si bien queda limitada a solo los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, sí bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza 'iuris tantum', cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos, en la medida que las que sean valoradas por el Tribunal posibiliten jurisdiccionalmente asentar su discrepancia con el soporte fáctico del acto controvertido. No se excluye así un control judicial de los medios empleados por el inspector, requiriéndose asimismo que el contenido de las actas de infracción, determinen 'las circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración, cuyo detalle deviene imprescindible para conformar la base del valor probatorio de las actas inspectoras. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección....'.

Y en el supuesto enjuiciado, la parte recurrente no ha practicado prueba que destruya la presunción de veracidad del acta levantada. Pero es que además, el Magistrado de instancia no alcanza la conclusión de que ha existido infracción de medidas de seguridad aplicando exclusivamente la presunción de certeza del acta, sino que también fundamenta su decisión en toda la prueba desplegada y, fundamentalmente, en el informe del CIAIM y en las declaraciones de testigos, y en concreto de otros patrones que faenaban en la zona. Así, razona en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada que 'Incluso han comparecido como testigos los patrones de otros dos buques que en esa fecha estaban en la zona, y de hecho acudieron al rescate del DIRECCION000 , y confirmaron ambos que ellos habían exigido a sus marineros que debían poner los chalecos, si bien reconociendo que no los llevaban puestos porque ellos no querían ponerlos porque les resultaba incómodo para trabajar, pero reconociendo a preguntas de este juzgador que consideraban que era necesario llevarlo puesto en el día de los hechos, por lo que hay que entender que consideraban que las circunstancias en las que se encontraba el mar era preciso el uso de tales chalecos salvavidas'.

Por tanto, no es exclusivamente la presunción de certeza del acta de infracción la empleada por el Magistrado de instancia para entender que se debió hacer uso de los chalecos salvavidas, sino que alcanza esa conclusión valorando también el informe del CIAIM, los partes meteorológicos y las declaraciones testificales. Por todo ello tampoco acogemos este apartado del motivo de recurso.

QUNTO.- Finalmente, en el último de los apartados del motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art.123 de la LGSS en relación con el Anexo IV del Real Decreto 543/2015, así como vulneración del anexo VI, punto 7, letras d ) y e) del RD 543/2007 de 27 de Abril , y de la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo ( STS de 20 de Noviembre de 2014, Rec. 2399/2013 ). Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que la resolución administrativa que acuerda la imposición del recargo, adolece del requisito que exige la norma que se considera infringida, no se ha acreditado el incumplimiento por parte de la empresa de ninguna norma específica y concreta referida a seguridad e higiene que fuese de aplicación. La falta de medidas de seguridad e higiene a la que la resolución se refiere, es el hecho de que los tripulantes no llevasen puestos los chalecos en el momento de realizar la maniobra en la que el incidente se produjo, añadiendo que esta obligación no existe en términos absolutos, sino que es relativa y en gran medida subjetiva, como se ha expuesto en el fundamento primero, siendo el patrón quien ha de valorar las circunstancias esencialmente climatológicas en las que se desarrolla la faena, y decidir sobre el riesgo que en ella existe. Y solo en el momento en que aquellas le indiquen la conveniencia de llevar el chaleco es que surgirá esta obligación. Y concluye que al no existir obligación legal de llevar chaleco, es por lo que no existe, consecuentemente, infracción de las normas sobre seguridad laboral es este caso.

Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación consiste en determinar si se han cumplido todas las condiciones de seguridad en el trabajo, de modo que el procedimiento de ejecución del mismo era el adecuado, tal como sostiene la empresa en su recurso; o bien, por el contrario, concurría la falta de medidas de seguridad en la ejecución de los trabajos y el recargo de prestaciones del 30% es correcto, según declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

Partiendo de los incombatidos hechos probados, la censura jurídica no puede acogerse sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.- El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social -de aplicación a este supuestos por razones temporales, actual art. 164 de la vigente LGSS -, preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 de la LGSS , los arts. 40.2 CE ., 4.2 y 19 ET , los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 , establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006 ), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.- Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende, sin género de duda, que concurre una clara vulneración de las medidas de seguridad que se mencionan por el Magistrado de instancia, pues de acuerdo con los hechos relatados, el informe de la Inspección de Trabajo, el informe del CIAIM (Comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos), y de las testificales practicadas, resulta acreditado lo siguiente: A).- Que el día 26-5-11 el DIRECCION000 dedicado a la pesca de cerco zarpó con toda su tripulación (6 personas incluido el patrón armador) del muelle de Oza en A Coruña entre las 21 y 22 h. Tras faenar en la ría de A Coruña y en el banco de As laixiñas regresó a puerto descargando las capturas en el muelle de A Palloza entre las 23 y 24 h. En torno a las 4 h el buque zarpó nuevamente dirigiéndose al caladero de Pero Dente (Mar do Monte) frente a Punta Langosteira. B).- Tras haber completado la maniobra de cerco, se aproximó el copo al barco con el objeto de embarcarlo. Que debido a las malas condiciones del mar, el copo quedó embolsado alrededor de la popa y la proa del buque, formando un 8 lo que impedía poner la máquina en funcionamiento so pena de enganchar la hélice con la red (embarrar). C).- Con el barco al pairo todos los trabajadores excepto el patrón que estaba en el puente de gobierno, comenzaron a clarear el copo para colocarlo en la zona adecuada y embarcar la pesca.

Cuando el copo ya estaba listo para ser arriado tras casi media hora de trabajo, un golpe de mar embarcó agua y parte de la pesca en la cubierta provocando el vuelco de la embarcación. D).- Como consecuencia de lo anterior, los 6 tripulantes del buque acabaron en el agua. A pesar de que en el barco se contaba con chalecos de abandono del buque y de trabajo en cubierta ninguno de los tripulantes los utilizaba en el momento del accidente. Los náufragos trataron de mantenerse a flote, agarrados a distintos elementos (boyas, corchos maderas....). Tras un tiempo en el agua el patrón y el mecánico lograron liberar la zafa de la balsa salvavidas, embarcándose en la misma, aunque el viento los alejó del hundimiento. El resto de trabajadores permanecían en el agua a la espera de ser rescatados. Dos de los náufragos fallecieron ahogados: D. Hugo y D. Jacobo . Los supervivientes fueron rescatados por otros buques que acudieron al auxilio y por Salvamar Concepción Arenal. E).- En el accidente influyeron los siguientes factores: -Las condiciones del mar eran malas. En el momento del accidente había mar de fondo con vientos de hasta 30 nudos. -También influyó en el vuelco del barco la acumulación de pesos en la banda de babor, lo que provocó la escora de la embarcación hacía dicha banda. -El hundimiento del buque se produjo también a consecuencia de dos golpes de mar, lo que provocó el embarque de agua y de parte del pescado que había en el copo. La acumulación de pesos resultante en la banda de babor produjo el vuelco de la embarcación. -En el momento del accidente ningún tripulante tenía puesto el chaleco salvavidas, pese a que estaban realizando labores en cubierta con mala mar.

Concurre, por tanto, la vulneración de medidas de seguridad generales y particulares, al estar la tripulación desarrollando su trabajo en condiciones climatológicas muy adversas, y pese a ello ninguno utilizaba medios de protección adecuados como el chaleco salvavidas, lo que supone la infracción de los arts.

14 y 17.1 de la Ley 31/95 , al no cumplir la empresa con la deuda de seguridad y salud frente a los trabajadores accidentados, por no haber adoptado las medidas de protección necesarias que garantizasen esa seguridad y salud. Dichas medidas no solo le venían impuestas con carácter general por los preceptos citados, sino, de manera especial por el Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora -la embarcación hundida contaba con una eslora total de 14,83 metros-, por lo que le es de aplicación dicha normativa, estableciéndose punto 7 del Anexo VI, en los apartados d) y e) 'd) Los tripulantes de los buques pesqueros cuya actividad se realice sobre cubierta deberán llevar puesto un chaleco o dispositivo salvavidas de inflado automático, cuando el estado de la mar o el viento así lo aconseje que, sin entorpecer sus movimientos, sea apto mantenerlos a flote en caso de caída al agua.

e) Estos chalecos o dispositivos salvavidas serán de inflado automático y serán aprobados de acuerdo con lo prescrito en el Real Decreto 809/1999 o estándar internacional reconocido, y serán distintos a los exigidos en la normativa vigente sobre dispositivos de salvamento para abandono del buque, siempre que reúnan las condiciones de efectividad necesarias para el fin propuesto. Es responsabilidad del patrón el exigir el uso de estos chalecos cuando la situación así lo requiera'.

Concurre, por tanto, una clara y flagrante infracción de medidas de seguridad cuya omisión por la empresa revela la existencia de un nexo causal entre dicha infracción y el accidente laboral que determinó el fallecimiento de dos marineros y la situación de Incapacidad Laboral de otros tres, cuya actuación en modo alguno puede calificarse como culpa exclusiva de los mismos, pues las males condiciones del mar hacían aconsejable y prudente adoptar todas las medidas seguridad a disposición de la tripulación, siendo responsabilidad del patrón y armador de la embarcación exigir a los miembros de la tripulación el uso de los chalecos salvavidas, pues el incumplimiento de esta obligación empresarial fue lo que provocó el fatal desenlace de los dos fallecidos, dado que la causa primaria, decisiva y eficiente del accidente radicó en la omisión de medidas de seguridad cuya observancia correspondía a la empresa, concretamente no llevar puesto los chalecos salvavidas, máxime cuando la actividad se realizaba sobre cubierta. Procede, por tanto, la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ). Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia del referido recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Herederos de Hugo , Herederos de Jacobo , Jenaro , Joaquín , Gregorio , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.