Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4901/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0003651
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004901 /2017 IP
Procedimiento origen: P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000749 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DISVIFAN SL, Marta , Ruth , María Cristina , Azucena , Elvira , Joaquina
, Noelia , Tamara
ABOGADO/A: ANGEL DACAL JARDON, , , , , , , , , ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004901 /2017, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en nombre y representación de TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el
procedimiento P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000749 /2013, seguidos a instancia de TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a DISVIFAN SL, Marta , Ruth , María Cristina , Azucena
, Elvira , Joaquina , Noelia , Tamara , Natalia , María Inés , Diana , Inmaculada , Penélope ,siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra DISVIFAN SL, Marta , Ruth , María Cristina , Azucena , Elvira , Joaquina , Noelia , Tamara , Natalia , María Inés , Diana , Inmaculada , Penélope , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Con fecha 3 de julio de este año tuvo entrada en este Juzgado comunicación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social para que se determine si entre las mujeres que luego se dirá y la empresa Disvifan, S.L. existe relación laboral. Segundo.- El día 21 de marzo de 2013, previa visita efectuada el día 10 de febrero anterior a las 00'05 horas al local de la empresa Disvífan, S.L. sito en el Alto del Confurco, s/ n, Ponteareas, cori denominación comercial 'Club Vitiza', acompañados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Brigada de Extranjería y Documentación, 2 subinspectores de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantaron acta de infracción por falta de alta y cotización a la Seguridad Social de las siguientes personas: D. Marta , paraguaya, Con documento de identidad NUM000 , que dijo llevar en el local unos 8 meses siendo conocida como Loreto . D. Ruth , colombiana, conocida como Graciela y con documento de identidad NUM001 . D. Azucena , con D.N.I. número NUM002 , que dijo llevar en el local un año siendo conocida como Olga . D. Elvira , brasileña, con documento de identidad NUM003 , que dijo llevar en el local 5 meses siendo conocida como Visitacion . Natalia , paraguaya, con documento de identidad NUM004 , conocida en el local como Belinda y que manifestó que llevaba un año. D. Tamara , con D.N.I.

número NUM005 , que llevaba unos meses en el local. D. María Cristina , paraguaya, con documento de identidad NUM006 , que llevaba en el local 2 días y que era conocida como Inés . D. Joaquina , paraguaya, con documento de identidad NUM007 , que dijo llevar en el local dos meses siendo conocida como Palmira .D. Noelia , nigeriana, con documento de identidad NUM008 , que llevaba en el local desde el día 8 de febrero siendo conocida como Eva María . D. María Inés , rumana, con documento de identidad NUM009 , que dijo llevar en el local dos meses, siendo conocida como Cecilia . D. Diana , brasileña con documento de identidad NUM010 , que lleva en el local 3 semanas siendo conocida como María Rosa . D. Inmaculada , brasileña, con documento de identidad NUM011 , que dijo llevar en el local 3 semanas siendo conocida como Blanca . D. Penélope , colombiana, con documento de identidad NUM012 , que llevaba un mes en el local en el que era conocida como Fermina . El local disponía en la planta superior de 24 habitaciones en las que las referidas mujeres ejercían la prostitución cuando los clientes subían con ellas a tal fin, facilitándoles la empresa un kit higiénico (sábanas, preservativos, etc.) por un precio de 10 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda de oficio interpuestas por la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que no existe relación laboral entre la empresa Disvifan, S.L. y las siguientes mujeres: D. Marta , D. Ruth , D. Azucena , D. Elvira , D. Natalia , D. Tamara , D. María Cristina , D. Joaquina , D. Noelia , D. María Inés , D. Diana , D. Inmaculada y D. Penélope .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMER O.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda de oficio interpuesta por la TGSS y declaró que no existe relación laboral entre la empresa Disvifan SL y las siguientes señoras: D.

Marta , D. Ruth , D. Azucena , D. Elvira , D. Natalia , D. Tamara , D. María Cristina , D. Joaquina , D.

Noelia , D. María Inés , D. Diana , D. Inmaculada y D. Penélope . Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la Tesorería general de la seguridad social, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la TGSS en el recurso interpuesto denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1.1 del ET y art 7.1 de la LGSS , alegando que a la vista de los hechos probados concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia y el art 1.1 del ET para considerar que existe relacion laboral y contrato de trabajo entre las trabajadoras y la empresa , pues las trabajadoras realzaban la actividad de alterne , siendo esta escindible de la de prostitución , denunciando asimismo infracción de la jurisprudencia del TS que señala que la actividad de alterne supone relación laboral, con obligación de alta de las trabajadoras del alterne .

Para la solución de la cuestión jurídica controvertida, hemos de decir, como así lo hicimos ya anteriormente en supuestos semejantes, entre otras, en Sentencias de 10 de noviembre de 2004 (Rec.

3598/2004 ), 23 de marzo de 2012 (Rec. 4039/2011 ) y 30 de marzo 2012 (Rec. 4413/2011 ), que a propósito de '...la ilicitud de un contrato de trabajo cuyo objeto fuese la prostitución de la supuesta trabajadora al ser la explotación de la prostitución ajena una forma de violencia de género, de esclavitud de las mujeres y de actividad contraria a la moral'. Estaríamos ante un contrato con causa ilícita por oponerse a las leyes y a la moral ( art. 1.275 C.civil ), que no sería susceptible de incardinarse en el seno la legislación laboral sino, en su caso, en el Código Penal, en la medida en que su art. 188 castiga 'al que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma ', siguiendo así las tesis abolicionistas del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Prostitución Ajena, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2 de diciembre de 1949, en vigor desde el 25 de julio de 1951 (art. 24 ). Y es que resulta jurídicamente inadmisible que el tráfico sexual retribuido en que la prostitución consiste, pueda reputarse subsumible, vía contrato de trabajo, en el ejercicio regular del poder dirección empresarial en los términos en que se regula en el art. 20 del ET . la prostitución no puede constituir una relación laboral por cuenta ajena, en tanto no podría existir la necesaria nota de dependencia (obligación de seguir órdenes o instrucciones sobre un acto personalísimo como es el sexual, con el correlativo poder disciplinario rayano en el delito) ;siendo de destacar la implicación de derechos fundamentales, señalando la Recomendación del Parlamento europeo de 14-3- 2017 que 'la prostitución, la prostitución forzada y la explotación sexual son cuestiones con un gran componente de género y constituyen violaciones de la dignidad humana contrarias a los principios de los derechos humanos, entre ellos la igualdad de género, y, por tanto, son contrarias a los principios de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluido el objetivo y el principio de la igualdad de género'.

Es cierto que esta Sala ha conocido también otros supuestos en los que lo enjuiciado era 'exclusivamente' la actividad de alterne , distinguiendo entre alterne por cuenta propia y por cuenta ajena ( Sentencia, entre otras, de 12 de marzo de 2008, recurso nº 6467/07 y 2 de junio de 2008, recurso nº 1901/08 , rec. 4697/2013 ), llegando a la conclusión de la existencia de relación laboral en aquellos supuestos en que concurrían los rasgos de dependencia y ajenidad propios de un vínculo de tal naturaleza, al ser el empresario quien ejercía el control y retribuía ese alterne ( STS 17 noviembre de 2004, Recurso nº 6006/2003 , RJ 2005858). Pero no esté el supuesto que ahora se enjuicia, en el que la actividad conjunta de alterne y prostitución resultan inescindibles. Como razona el juzgador 'a quo' y señala la citada Sentencia de esta Sala de 30 de marzo 2012 (Rec. 4413/2011 ), es imposible deslindar la actividad de alterne de la actividad sexual que se promueve, porque una lleva a la otra, necesariamente: los clientes no se dirigen al hotel solo a alternar, esto es, a conversar amigablemente tomando una copa con jóvenes recién llegadas a España que apenas dominan el lenguaje ni la cultura españolas, sino que utilizan las habitaciones sitas en la planta superior del local en las que dichas jóvenes ofrecen servicios de naturaleza sexual mediante el ejercicio de la prostitución.

La circunstancia de pueda darse algún supuesto de alterne sin prostitución no resulta relevante para apreciar una actuación autónoma, distinta e independiente a la prostitución e incardinable en una relación laboral, pues lo decisivo es que la actividad es esencialmente 'una y un todo inescindible', aun cuando el alterne constituya, en ocasiones, un paso previo al tráfico sexual retribuido en que consiste la prostitución.

De los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia, se infiere que las trabajadoras codemandadas , si bien no se les exigía cumplir horario, disponían de taquillas en el local e incitaban a los clientes a tomar consumiciones en la parte baja del local. Consumiciones de las que ellas se llevaban un porcentaje y otro la titularidad del local. Y que el local disponía en la planta superior de 24 habitaciones en las que las referidas mujeres ejercían la prostitución cuando los clientes del local subían con ellas a tal fin, facilitándoles la empresa un Kit higiénico (sábanas, preservativos, etc.) por un precio de 10 euros.

A la vista de la jurisprudencia y doctrina anteriormente referida consideramos contrariamente a lo que manifiesta el juzgador de instancia, que en el supuesto de autos, no se trata de actividad conjunta de alterne y prostitución que resulten inescindibles. Pues como el propio juzgador manifiesta en su fundamentación jurídica, hay una actividad de alterne y otra de prostitución, y el primero puede ejecutarse sin que llegue a tener lugar la segunda actividad, por tanto esa cierta independencia de actividades, conlleva que consideremos que concurren los rasgos de dependencia y ajenidad propios de un vínculo de naturaleza laboral, al ser el empresario quien ejercía el control y retribuía ese alterne puesto que las trabajadoras codemandadas si bien no se les exigía cumplir un horario , disponían de taquillas en el local e incitaban a los clientes a tomar consumiciones en la parte baja del local. Consumiciones de las que ellas se llevaban un porcentaje y otro la titularidad del local.

Y tal actividad se acredita con las necesarias notas de ajenidad y de dependencia, pues no solo la recurrente se beneficia económicamente del estímulo del consumo de los clientes, sino que, amén de jornada y horario aun indeterminados, el pago de la comisión se realiza directamente a las trabajadoras por la empresa a través del camarero y no de los clientes directamente, Según los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior, estas notas constitutivas de la relación laboral concurren en el presente caso, toda vez que: 1ª.- No consta alteración alguna en el consentimiento de las mujeres referidas en orden a ejecutar libre y voluntariamente la tarea descrita, quienes, sin perjuicio de disponer de cierta autonomía o iniciativa en la captación de la clientela, observan o cumplen un horario aun irregular en la prestación de tal servicio.

2ª.- Esa actuación aparece dirigida por DISVIFAN SL y se lleva a cabo en inmueble de su titularidad.

3ª.- La retribución de aquellas señoras, a cargo de la sociedad demandada, es de cuantía uniforme y obedece a los precios previamente fijados por ésta y a su exclusivo cargo.

4ª.- La jurisprudencia ( TS ss. 3-3-81 , 25-2-84 , 19-5-85 , 4-2-88 , 29-10-2013 [r. 61/2013 ]) afirma que la denominada actividad de alterne de que ahora se trata, cuya finalidad, según el Diccionario de la Lengua, es estimular a los clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos, puede constituir el objeto de un contrato de trabajo y acepta su realización por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente, porque ( TS s. 20-6-98 , TTSSJ Andalucía s. 4-12- 2003, Cataluña s. 17- 9-2003 , Madrid s. 6-2-2004 , Navarra s. 29-12-2004 ) genera rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, de ahí que deba estar sometida a las condiciones laborales y tributarias que protegen a las trabajadoras y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.

5ª.- La sentencia recurrida considera inescindibles alterne y prostitución.

6ª.- La conclusión expuesta reitera la de nuestras sentencias de 17-2-2006 (r. 3509/2005 ), 28-11-2014 (r. 3893/2013 ), 22-3-2017 (r. 3568/2016 ) ó 10-5-2017 (r. 5255/2016 ) en supuestos de análogo significado, esencialmente con base en la presunción de certeza relativa a los hechos constatados por los funcionarios de la ITSS contenidos en las actas de infracción ( TS a. 22-11-2011, r. 4705/2010 ), sin que ahora tal presunción, de carácter 'iuris tantum', haya sido desvirtuada por prueba en contrario.

Y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia.

En consecuencia VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de 22 de mayo de 2017 en autos nº 749/2013, que revocamos, acogemos la demanda de oficio formulada por la entidad gestora recurrente y declaramos la existencia de relación laboral entre IDISVIFAN SL y las señoras relacionadas en el acta de infracción nº NUM......elaborada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.