Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4923/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2015 0002246

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004923 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000567 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Candido

ABOGADO/A:VICTOR MANUEL PRIETO CERVERA-MERCADILLO

PROCURADOR:OSCAR PEREZ GORIS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, MINISTERIO FISCAL, LA TOJA SA , ARCATIS SLU , HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA , BAGRATION SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitres de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004923 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª VICTOR MANUEL PRIETO CERVERA-MERCADILLO, en nombre y representación de Candido , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000567 /2015, seguidos a instancia de Candido frente a FOGASA, LA TOJA SA, ARCATIS SLU, HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA, BAGRATION SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Candido presentó demanda contra FOGASA, LA TOJA SA, ARCATIS SLU, HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA, BAGRATION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Candido , con DNI N° NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Arcatis S.L.0 con la categoría profesional de interventor, y salario de 2.636,82 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras.

La codemandada se subrogó en la relación laboral en fecha 10 de Junio de 2015, con anterioridad el demandante vino prestando servicios para la mercantil la Toja, S.A y para las empresas que precedieron a la misma en la explotación hotelera; concretamente, consta en la vida laboral del actor que el mismo ha prestado servicios para las siguientes empresas y durante los siguiente periodos:

La Toja S.A: alta 9-2-98 baja: 17-1-99

La Toja S.A: alta 1-4-99; baja: 31-3-2000

La Toja S.A: alta 1-5-2000 a 31-3-2004

Hotelera Noroeste S.A: 1-4-2004 a 30-4-2009

La Toja, S.A: alta 1-5-2009 baja: 9-6-15

Arcatis, S.L: alta: 10-6-15;

Constan los siguientes contratos de trabajo:

Contrato de trabajo eventual por las circunstancias de la producción de 9-2-1998 a 28-2-1998 figurando como ocupación desempeñada la de taquígrafo y mecanógrafo; contrato que fue prorrogado en diversas ocasiones hasta el 17 de enero de 1999

Contrato de trabajo eventual por las circunstancias de la producción de 1-4-1999 a 30-9-1999 figurando como ocupación desempeñada la de taquígrafo y mecanógrafo; contrato que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999

Contrato de trabajo eventual por las circunstancias de la producción de 1-1-2000 a 31-3-2000, figurando como ocupación desempeñada la de taquígrafo y mecanógrafo.

El actor percibió prestaciones por desempleo durante el periodo de 1-4-2000 a 30-4-2000.

Contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida de 1-5-2000; figurando ocupación desempeñada: taquigrafos y mecanógrafos.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Hosteleria de la provincia de Pontevedra.

SEGUNDO.- El actor, antes de ser subrogado por Arcatis, venia prestando servicios para la codemandada La Toja S.A efectuando, dentro del departamento de Administración, (integrado ademas por el Jefe de Administración, Director de Recursos Humanos y administrativo), labores de intervención, controlando todas las entradas y salidas de dinero y de las cuentas de facturación, reclamación de créditos pendientes de cobro a mayoristas y clientes, dando cuenta de sus funciones a la dirección; además, hacia las veces de intermediario

asumiendo la resolución del los problemas informaticos que estaban al nivel de sus conocimientos o, en otro caso, derivando su solución a una empresa externa.

Durante los veranos, el actor asumia funciones de organización del campeonato del tiro al pichón, por cuya realización venia percibiendo una remuneración de unos 1.725 euros que en la nómina figura come remuneración voluntaria.

D. Candido , figuraba en el numero 3 de la candidatura presentada por el sindicato CSIF para la elección a delegados de personal o comit6 de empresa de Hotel La Toja (Arcatis S.A); candidatura que fue presentada en fecha 11 de septiembre de 2015.

TERCERO.- En fecha 15 de septiembre de 2015 la codemandada S.A, Arcatis S.L.U La Toja comunicó al actor carta de despido del siguiente tenor:

La dirección de esta empresa, se ve en la necesidad imperative e ineludible de proceder a su despido objetivo por razones organizativas y económicas, tal y como se dispone en los articulos 52 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores . Todo ello con efecto del dia de hoy.

Las razones organizativas: Tel y como usted conoce, la empresa a la que usted está adscrita pertenece al GRUPO HOTUSA. Recientemente se ha adquirido la gestión y explotación de dicho hotel que ha quedado incorporado a la oferta del referido Grupo Hotusa.

Dicho grupo Hotusa cuenta con una serie de servicios y depart amentos en estructura central que atiende a todos los hoteles del grupo. Especialmente mantenimiento, administración, contabilidad, recursos humanos, y otros que se desarrollan y prestan de manera centralizada.

De un tiempo a esta parte se está llevando a cabo una política de centralización y reorganización de los departamentos de administración y contabilidad de todos los hoteles del grupo. Por tal motivo se habilitaron unas oficinas en Chantada (Lugo) en las que el Grupo Hotusa va paulatinamente aglutinando y concentrando los departamentos de contabilidad y administración que dan soporte a las sociedades y hoteles del Grupo Hotusa, y de los hoteles que va adquiriendo o incorporando a su haber.

Actualmente y como consecuencia de esa decisión organizativa que se adoptó en su día, en las oficinas que el grupo tiene en Chantada, ya se está realizando la contabilidad de una serie de hoteles, que se relacionan a continuación (...)

Y a la vista de la reciente adquisición de Gran Hotel La Toja, la empresa a nivel estructural considera necesario proceder de manera urgente a dicha centralización, por lo que las labores de contabilidad y de interventor que usted realiza en este hotel, pasará a desarrollarse de manera estructurada yØ centralizada desde las dependencias ubicadas en Chantada (Lugo) . Específicamente no solo la contabilidad, sino que las labores de auditoría y de intervención están asignadas a personal de estructura del grupo hotusa.

Además, considerando que el Gran Hotel La Toja, tiene un departamento de Administración y contabilidad absolutamente desproporcionado con cuatro personas adscritas al mismo, nos vemos en la obligación de proceder a la reestructuración y reorganización de dicho departamento. La empresa ha decidido que se proceda a la amortización del personal adscrito a ese departamento, causando baja en la empresa ya que todas suá funciones se desarrollarán desde Chantada y por el personal de estructura que tiene actualmente el grupo Hotusa para esos menesteres.

Dado que con el personal que actualmente se encuentra en Chantada se puede asumir perfectamente las labores que usted tenía encomendadas, nos vemos en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo procediendo a su despido objetivo.

En caso de no hacerlo así estaríamos duplicando el personal y el coste del servicio, lo que perjudicaría de manera directa a la empresa, al hotel y a sus resultados de futuro.

Finalmente y únicamente a título ilustrativo, y tal y como usted sabe positivamente, la empresa a la que está usted adscrita, ARCATIS, S.L.U. pertenece al grupo HOTUSA. En la actualidad, el grupo cuenta con unos 70 hoteles ubicados en España, bien en propiedad, bien en alquiler/explotación, e incluso algunos (5) bajo la modalidad de management.

En esa situación, sin perjuicio de la forma jurídica o societaria que presentan algunos de esos hoteles, que son propiedad de Hotusa (de manera directa, o en los que Hotusa es la propietaria de la sociedad titular del hotel), y esta - sociedad conforman un grupo empresarial consolidado, tanto a nivel discal, ,como a nivel mercantil y comercial, apareciendo como tal grupo en los portales web especializados, vendiendose o publicitandose en los tour- operadores con condiciones homogeneas y girando todos ellos en definitiva, como parte del grupo Hotusa, con el nombre comercial de cadena de hoteles EUROSTARS.

En la actualidad, el crecimiento experimentado en los últimos anos, unidos a la actual crisis económica y de consumo que nos viene azotando, nos lleva obligatoriamente a is necesidad de tener que reorganizar los sistemas de trabajo, de control y de funcionamiento, y ello, fundamentalmente por dos razones principales: organizativas y económicas; estando las dos directamente relacionada entre

Los motivos A NIVEL DE GRUPO, que nos han llevado a tomar dicha decisión, se concretan fundamentalmente en:

Razones Económicas del grupo; A la vista de la complicada situación económica con la que contamos en estos años de crisis, no es posible atender a estas exigencias de competitividad, eficacia y prestigio, a no ser que acometamos estos cambios que le estamos comunicando, reduciendo costes y gastos que entendemos que puedan ser amortizados.

En la actualidad, el crecimiento experimentado en los últimos anos, unidos a la actual crisis económica y de consumo que nos viene azotando, nos lleva obligatoriamente a is necesidad de tener que reorganizar los sistemas de trabajo, se control y de funcionamiento, y ello, fundamentalmente por dos razones principales: organizativas y económicas; estando las dos directamente relacionadas entre sí.

A nivel global el hotel y los demás hoteles del grupo vienen facturando cada vez menos. A nivel grupo, la matriz en sus cuentas consolidadas no tiene pérdidas económicas, pero en las cuentas antes de consolidación presenta los siguientes resultados:

1. En el año 2011 se observa unos resultados -1.467,49062. (cuentas auditadas)

2. En el año 2012 se observa un resultado de 5.132,95662 (cuentas auditadas)

3. 2013, p6rdidas de explotacion de -5.511,02862.

4. Año 2014 p6rdidas de explotación de -1.220,603.

Aunque en las cuentas consolidadas, no existen perdidas, en las sociedades del grupo en su conjunto antes de is consolidación si se presenta un resultado de explotación negativo.

Por todo ello le comunicamos que debemos proceder a amortizar su puesto de trabajo, y cumpliendo los requisitos legales establecidos en el articulo 53 del estatuto de los trabajadores , ponemos a su disposición la indemnización legal correspondiente a 20 dias de salario por año de servicio que en su caso asciende a 25.709,9862. Dicha cantidad se le abonará mediante transferencia bancaria en el dia de hoy.

Por otra parte, en cuento al preaviso de 15 días que establece el artículo 53.1.c) del estatuto de trabajadores , le significamos que optamos por sustituírselo por importe equivalente a 15 días de salario que será incluido r1SflC1ÓN en su nómina de liquidación. Por todo ello su despido será efectivo con efectos del día de hoy.

La liquidación de partes proporcionales y demás devengos que pudieran corresponderle se la ponemos igualmente a su disposición.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo

Le rogamos se sirva firmar el recibí de la presente carta a los meros efectos de acreditar su entrega..

CUARTO.- En fecha 9 de junio de 2015 se suscribió contrato de arrendamiento de industria para la gestión y explotación de los hoteles Gran Hotel la Toja e Isla de La Toja, entre la Toja S.A y dos empresas del Grupo Hotusa, Arcatis S.L.0 (para la explotación del gran Hotel) y Eneas Hoteis, S.L.U, para la explotación del hotel Isla de la Toja; como anexo 3-1 (iii) se añade la relación de contratos de trabajo en los que se subrogará la mercantil Arcatis, figurando en ella el demandante con una antigüedad del 1-5-2000 y salario bruto anual de 29.916,84 euros anuales.

QUINTO.- En el mes de Septiembre de 2015 también fueron despedidos por causas organizativas el jefe de Personal y el oficial administrativo; la Jefa de Administración fue trasladada a las oficinas de Chantada (Lugo)

En la localidad de Chantada el Grupo HOTUSA posee una oficinas para la gestión centralizada de la contabilidad y auditoría (que se efectúa por la mercantil Cidatel, S.L, perteneciente también al grupo HOTUSA) de la mayor parte de los hoteles pertenecientes al referido grupo, entre ellos Arcatis S.L.U.

Citadel, S.L, cuyas participaciones pertenecen en su 10006 al grupo HOTUSA, tiene su sucursal en la localidad de Chantada, concretamente en la calle Rosalía de Castro N° 37 de la citada localidad, en un local arrendado por la propia mercantil.

SEXTO.- El Grupo Hotusa ha tenido los siguientes resultados de explotación:

Año 2012: -506.760 euros; año 2013: -303.324 euros; año 2014: -243.981 euros. En la cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas no constan pérdidas, en las sociedades del grupo en su conjunto antes de la consolidación existe un resultado de explotación negativo.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores.

OCTAVO.-En fecha 8 de Octubre de 2015 se celebró acto de conciliación entre las partes con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda D. Candido frente a las empresas Arcatis S.L.U, Hoteles Turisticos Reunidos S.A, y Bragation S.L, y La Toja SA, y declaro la procedencia del despido objetivo condenando a la empresa Arcatis S.L.0 a que abone al trabajador la diferencia entre la indemnización satisfecha y la que le corresponde de 31.055,88 euros, y que asciende a 5.345,9 euros.

Absuelvo a Hoteles Turisticos Reunidos S.A, y Bragation S.L, y La Toja SA de la pretension suscitada frente a ellos.

Con intervención del Ministerio Fiscal y del Fogasa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Candido formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/11/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23/6/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor frete a las empresas Arcatis SLU , Hoteles Turísticos reunidos SA y Bragation SL y la Toja SA y declaró la procedencia del despido objetivo condenando a la empresa Arcatis SLU a que abone al actor la diferencia entre la indemnización satisfecha y la que le corresponde de 31.055,88 euros y que asciende a 5.345,9 euros , y absolvió a hoteles turísticos reunidos SA y Gragation SL y la Toja SA de la pretensión suscitada frente a ellos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora ,interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la codemandadas Arcatis SLU, la Toja SA, y Hoteles Turísticos unidos SA ( HOTUSA) y BRAGATION SL

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa que se modifique en el HDP el salario del actor y se recoja como salario el de 33.389,76 euros anuales o 2782,46 euros mensuales , en lugar de el salario de 2636,82 euros mensuales que figura en el citado HDP 1.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /Adición en el HDP 2 en relación a sus funciones de una frase que diga :v ..el trabajador realizaba funciones de mantenimiento de los programas y equipos informáticos de la empresa .

3.- En tercer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 4 a fin de que se adicione la siguiente frase:... El anexo III del contrato de arrendamineto de industria suscrito entre las empresas Arcatis SLU y la Toja SA tenía un mero carácter informativo y que contenía errores y que la empresa Arcatis SLU sabia y conocía dicho carácter .

4.- En cuarto lugar interesa La Adición al HDP 5 y que se recoja los siguiente :... La jefa de administración no fue trasladada a las oficinas de chantada .

5.- En quinto lugar interesa que se recoja en el HDP 6 lo siguiente:...no se ha acreditado que la empresa Arcatis SLU tuvieses perdidas económicas ni en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento ni en la fecha del despido del demandante, y que la empresa matriz del grupo Hotusa SA es solvente económicamente, teniendo los siguientes resultados de ejercicios: año 2011 :10.629.715 euros ; año 2012: 12.376.906 euros ; año 2013 :12.966.563 euros ; y año 2014: 8.330.183 euros .

6.- En último lugar interesa que se adicione un nuevo HDP que diga : la carta de despido contiene unas cuentas erróneas y sesgadas en relación con las cuentas aportadas al registro mercantil de Barcelona ; el grupo de empresa no ha tenido pérdidas en el resultado de ejercicio 2014 y que las causas económicas alegadas de adverso no existen .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).3

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de analizarse separadamente cada una de las modificaciones interesadas .Por lo que se refiere a la Modificación interesada en primer lugar de la modificación del salario mensual que pretende que se recoja , la misma estima la sala que no puede prosperar, pues el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador , cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido , cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , sin que se efectue por la recurrente denuncia jurídica alguna relativa al salario( fuera de las consideraciones al respecto cual si de apelación civil se tratara ) .Por lo que se refiere a la Modificación interesada en segundo lugar , la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos . Por lo que se refiere a la adición de en el HDP 4 de un Anexo del contrato no indica la recurren las pruebas en que apoya la citada adición por lo que no puede prosperar ; Por lo que se refiere a la adición al HDP 5 , ha de correr asimismo igual suerte desestimatoria que el anterior, al no carecer de apoyatura documental o pericial alguna ; respecto de la adición pretendida al HDP 6 ha de ser igualmente desestimada al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos . Y las ultimas adiciones pretendidas deben ser rechazadas por su carácter conclusivo valorativo y predeterminante del fallo.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 44 , 51.1 y 52 del ET y de la jurisprudencia relativa al error inexcusable y al fraude de ley ( articulo 6.4 del condigo civil ), alegando error excusable por parte de la juzgadora al no integrar en el salario la retribución percibida por el actor en la nómina del mes de junio de 2015 por importe de 1169,61 euros , siendo su percepción del conocimiento pleno de la mercantil Altadis SLU , .

Siendo de señalar en primer lugar la defectuosa articulación del motivo, pues si bien contiene denuncia jurídica, lo cierto es que además realiza una crítica generalizada de la sentencia de instancia , a modo de apelación civil absolutamente rechazable en el recurso extraordinario de suplicación .

En cuanto a si nos encontramos, o no, ante un error excusable, la solución para determinar lo que ha de entenderse por tal supone partir de la máxima jurisprudencial conforme a la cual la interpretación del art. 53.4 del ET , así como del derogado artículo 56.2 ET , ha de hacerse conforme al criterio de buena fe que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto ( en este sentido STS 24 de octubre de 2006 )

Como ya señalamos en sentencia de este mismo Tribunal de 1 de julio de 2011 (recs. 6195/2011 ) el Tribunal Supremo, viene a entender que la justificación del posible error excusable se deriva de la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender de su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y extrasalariales no siempre están nítidamente trazadas, y de la indemnización básica de despido, que plantea al problema no siempre fácil de computar el tiempo de servicio. Y la última razón, en que se apoya el error excusable sería la eventualidad de padecer un error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso que se lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que se encargue a otro su elaboración.

También indicamos en nuestra sentencia de 22 de junio de 2011 (rec. 1119/2011 ) que la jurisprudencia ha ido dando pautas sobre como determinar si el error es excusable o inexcusable, siendo indiciario de error excusable la escasa cuantía de diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... , pautas de las cuales se concluye que no solo ha de atenderse a parámetros cuantitativos, sino también cualitativos de tal forma que cuando se trata de un concepto sobre el cual no existe controversia y no existe ningún argumento jurídico para su no inclusión , máxime si existe jurisprudencia consolidada que mantiene la inclusión de dicho conceptos a efectos de determinar el salario regulador o el cálculo indemnizatorio.

Finalmente en nuestra sentencia de 24 de enero de 2012 (recu 5609/2011 ), con remisión a su vez a la de 12 de noviembre de 2010, Rec. 2998/10 indicamos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1 .b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia»[ art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Pues bien partiendo de tales pautas interpretativas la Sala entiende que la sentencia de instancia resuelve correctamente la cuestión planteada y así: En primer lugar decir que no se puede ceñir la cuestión al mero punto de vista cuantitativo como pretende la recurrente, esto es, la diferencia entre lo debido y lo abonado, sino que ha de estarse igualmente al motivo de dicha diferencia; Y además, como indica la Juzgadora de instancia , existen datos que avalan la postura de buena fe de la empresa cuando procede al cálculo indemnizatorio, y ello por cuanto que la empresa Arcatis SLU actuó según los datos que se recogían en el anexo unido al documento de subrogación y ofrecidos por la Toja SA , poniendo a disposición del trabajador la indemnización conforme a los parámetros de antigüedad y salario sin tener en cuenta que el demandante con anterioridad y mediante contratación temporal había venido prestando servicios desde el 9-2-1998 , y que además de sus retribuciones ordinarias venia percibiendo en nómina y bajo la denominación de Retribución variable una cantidad de dinero anual por organización del campeonato de tiro de pichón ; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las denuncias jurídicas formuladas al respecto .

En segundo lugar alega asimismo que el despido debe ser declarado nulo al producirse violando el derecho a la libertad sindical del actor ,pues se produce al día hábil siguiente al que la empresa tiene conocimiento de la inclusión del actor en la candidatura del sindicato CIS-F ;Respecto de ello decir , que como correctamente razona la juzgadora de instancia, lo cierto es que la candidatura del actor fue presentada en fecha de 11 de septiembre de 2015 y el despidos se produce el día 15 , al siguiente hábil , inmediatez que no induce a pensar en la relación causa / efecto, sino que hace plausible pensar que para entonces quizás la empresa ni siquiera tenía conocimiento de su inclusión en la lista de candidatos, ; y además por la actora no se ha practicado prueba alguna de la que se pueda inferir que la decisión empresarial de despedir al actor esté vinculada de alguna forma con el hecho de que aquel figure en la candidatura presentada por el sindicato aludido, constando además otros candidatos que no han sido despedidos, y otros trabajadores que no figurando en la candidatura han visto extinguidas sus contratos como consecuencia de las mismas razones organizativas invocadas por la empresa en la carta de despido . Y al haberlo estimado así la juzgaría de instancia , en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a su desestimación .

Respecto de las causas alegadas , las económicas y organizativas, en cuanto a las organizativas estima la recurrente que del contenido de la carta de despido se revela que la entidad Artadis SLU en el momento de firmar el contrato de arrendamiento de industria ya sabía cuál era la política del grupo de empresas al que pertenece y así, que en un par de meses iba a proceder a despedir al personal del gran Hotel de la Toja que tuvieses más antigüedad ; por lo tanto resulta acreditado que firmó el contrato de arrendamiento de industria a sabiendas de la actuación empresarial que llevaría a cabo , incurriendo en fraude de ley , obviando las obligaciones que asumía con la subrogación que había llevado a cabo ; y así los motivos por los que llega a tomar la decisión son razones económicas y que no han resultado acreditadas , pues el grupo empresarial es absolutamente solvente con más de 8 millones de euros de beneficio en el ejercicio económico de 2014 . Alegando en definitiva que nos encontramos ante una estrategia empresarial que pretende despedir a varios trabajadores , justificando dicho despido en la reorganización de su departamento de administración , sin que quede acreditada suficientemente dicha causa , vulnerándose lo dispuesto en el artículo 44 del estatuto de los trabajadores y resultando de aplicación el articulo 6 del código civil pues la actuación de la demandada arcatis SLU se incardina en la figura jurídica del fraude de ley .

El motivo no prospera por varias cuestiones.

En primer lugar, ha de ponerse de manifiesto que en la carta entregada al actor se aludía de forma global a las circunstancias económica del grupo , alusión que viene relacionada con las circunstancias organizativas , que son las realmente invocadas y desarrolladas en la carta de despido como motivadoras del mismo la recurrente ,; y respecto de las causas organizativas los tribunales han venido contemplando las siguiente situaciones : reordenación de un departamento para un mejor aprovechamiento de los recurso , reestructuración organizativa por cierre de determinadas delegaciones , unificación de redes de distribución etc , ; y lo cierto es que en el caso de autos ha resultado acreditado que la nueva organización es consecuencia de la sucesión en la gestión del hotel la nueva empresa Altadis SLU , que a su vez esta integrada en el grupo Hotusa, ,formado por más de 70 hoteles en todo el territorio nacional, , lo que ha supuesto una reorganización a nivel global en la que se justifica la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor , como se recoge en la carta de despido, ; y así el demandante integrado en el departamento de administración , ha resultado afectado por tal reorganización , dado que este departamento ha sido centralizado en la nuevas oficinas que tal grupo posee en Chantada , y desde las que se lleva a cabo la contabilidad y la auditoria de diversos hoteles por la mercantil Citadel SL; cuyas participaciones pertenecen en su 100% al grupo Hotusa, y que tiene una sucursal en Chantada en un local arrendado por la propia mercantil ; y dado que las funciones desarrolladas por el actor han sido asumidas por la jefa de recepción del hotel, y por la referida empresa Cidatel SL, al haber sido centralizadas allí, , y ello ha supuesto la amortización del puesto del actor , lo cual constituye una estrategia empresarial tendente a incrementar la rentabilidad o competitividad del grupo, , y de hecho ha quedado acreditado y así consta en el relato factico que tras el despido del actor no se ha contratado a otra persona que asumiera sus funciones, que han sido centralizadas desde Chantada , y por ello ha sido despedido no solo el actor sino también el jefe de personal y el oficial administrativo, siendo la jefa de administración trasladada a las oficinas de Chantada , o sea que se ha visto afectado lo que era el departamento de administración como consecuencia de que las funciones que se venían desarrollando dentro de él han sido centralizadas y asumidas por la mercantil , perteneciente al grupo Hotusa , que efectúa las labores de contabilidad y auditoría de una pluralidad de hoteles del grupo desde las oficinas de Chantada ;Por ello la concurrencia de las causas organizativas está acreditada lo que determina la desestimación de las alegación efectuada por la recurrente y denuncia jurídica efectuada al respecto .

En segundo lugar, la alegación de fraude de ley carece de sustento fáctico y jurídico. La figura del fraude de ley, que viene contemplada en el art. 6.4 del Código Civil , esta norma declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, por lo que el mismo se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma, siendo determinante en este punto la concurrencia del elemento fundamental que consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 - ; y 05/12/91 -rcud 626/91 - ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 - ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma. ( STS 14 de mayo de 2008 ).

Por otro lado en cuanto a la acreditación de la existencia de tal fraude es también doctrina reiterada que el fraude no se presume nunca, y quien lo alega ha de probarlo; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano. Por lo tanto lo exigible, conforme a la técnica de la prueba de presunciones, es la prueba de hechos concretos que son los que han de ser valorados a los efectos de determinar si ha existido, o no, conducta fraudulenta en el solicitante de la prestación.

Pues bien, la recurrente sustenta su alegación de fraude en que la entidad Arcadis SLU en el momento de firmar el contrato de arrendamiento de industria ya sabía cuál era la política del grupo de empresas al que pertenece y así, que en un par de meses iba a proceder a despedir al personal del gran Hotel de la toja que tuvieses más antigüedad ; por lo tanto resulta acreditado que firmó el contrato de arrendamiento de industria a sabiendas de la actuación empresarial que llevaría a cabo , incurriendo en fraude de ley , obviando las obligaciones que asumía con la subrogación que había llevado a cabo ;y lo cierto es que ello no ha resultado acreditado en modo alguno y dicha alegación , sin prueba alguna al respecto , por sí sola, no justifica la existencia de fraude o uso abusivo del derecho.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación. Sin costas.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Candido contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Pontevedra , dictada en los autos nº 567/2015 seguidos a instancias del actor contra las empresas Arcatis SLU, Hoteles turísticos reunidos SA y Bragation SL y la Toja SA sobre Despido , con intervención del Ministerio fiscal y Fogasa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.