Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4927/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001933
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004927 /2018 MRA
Procedimiento origen: SANCIONES 0000506 /2018
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Gumersindo
ABOGADO/A: MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004927/2018, formalizado por la Letrada DOÑA MARIA ALVAREZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Gumersindo , contra la sentencia número 480/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SANCIONES 0000506/2018, seguidos a instancia
de Gumersindo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gumersindo presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 480/2018, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor D. Gumersindo finalizó de forma voluntaria una relación laboral con la empresa Actica Auditoria-Consultoría S.L.D.

SEGUNDO.- El actor concertó con su hermano D. Mauricio dos contratos de trabajo para prestar servicios como administrativo economista desde el 30 de mayo de 2016 al 31 de mayo de 2016 en cuyo ejemplar figura como fecha de finalización del mismo el 20 de junio de 2016 y otro también para cubrir las vacaciones del trabajador D. Nazario desde el 20 al 22 de junio de 2016. A consecuencia de dichos contratos se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo el 15 de marzo de 2017, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido.

TERCERO.- Solicitadas prestaciones de desempleo se dictó resolución denegándola por el Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 29 de noviembre de 2016 alegando fraude de Ley.

CUARTO.- Dª Elisabeth contrató al actor del 6 al 20 de octubre de 2016, mediante un contrato para obra o servicio determinado, con contrato por obra a tiempo completo y grupo de cotización 2. El actor había trabajado para Dª Elisabeth con anterioridad desde el 9 de diciembre de 2009 al 15 de setiembre de 2010 mediante un contrato por obra a tiempo parcial. D. Sixto esposo de la empresaria fue quien se encargó de la contratación, manifestando a la Inspección que realmente no necesitaba al trabajador, aunque le vino bien tenerlo contratado. 3 Dª Elisabeth estuvo atendiendo el negocio de droguería de su madre hasta el mes de febrero de 2017 en que cerró por liquidación. El último trabajador contratado en la empresa lo estuvo desde mayo/2014 a octubre72014 a tiempo parcial.

QUINTO.- El actor solicitó prestaciones de desempleo en fecha 2 de noviembre de 2016.

SEXTO.- En fecha 1 de agosto de 2017 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, proponiendo sancionar al actor con la extinción de la prestación de desempleo desde el 21 de octubre de 2016 y reintegrando las prestaciones indebidamente percibidas. Dicha acta fue confirmada por resolución de fecha 13 de diciembre de 2017 de la Jefe de la Inspección. SEPTIMO.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 31 de enero de 2018 se impuso al actor por la comisión de una falta muy grave la sanción de extinción de la prestación de desempleo o subsidio desde el 21 de octubre de 2016 y con el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. OCTAVO.- Formulada reclamación previa en fecha 31 de enero de 2018, fue desestimada por resolución de 9 de marzo de 2018, presentando demanda el actor en el Decanato el 27 de junio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda formulada por D. Gumersindo contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE), debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de la pretensión ejercitada contra el por el actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gumersindo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27-12-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22-4-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado cuarto párrafos tercero y cuarto , para que se les dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Cuarto. -[...] D. Sixto esposo de la empresaria fue quien se encargó de la contratación, manifestando a la Inspección que no necesitaba al trabajador, aunque le vino bien tenerlo contratado debido al pico de trabajo que existía en ese momento.

'Cuarto. - D' Elisabeth estuvo atendiendo el negocio de droguería de su madre hasta el mes de febrero de 2017en que cerro por liquidación' Se basa en la prueba testifical. La pretensión se rechaza, la testifical que se aduce en el motivo no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts.

193 B ) y 194 Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ha de ser documental y/ o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor. pues se trata de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero no es prueba documental propiamente dicha, por lo que es ineficaz a estos efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 [RJ 19956124], 23 de diciembre [RJ 199510709] y 18 de julio de 1994 [RJ 19946676], y de esta Sala de 22 de enero de 1997 [AS 1997611], 22 de mayo de 1996 [AS 19962292], 25 de enero de 1995 [AS 199529]).



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de normas substantivas relativas a los artículos 97.2 de la LRJS , 218.2 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de jurisprudencia TSJ Andalucía, Sala de lo Social, 18 de febrero de 2016, TSJ Islas Baleares, Sala de lo Social, 14/06/2016, STSJ Islas Baleares de 16 de enero de 1998 , La sentencia N° 5676/2010 de TSJ Galicia (A Coruña). Sala de lo Social, de 10 de diciembre de 2010, Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 6 febrero 2003 , SSTS 22-12-1997 [ RJ 19979530 ] o 18-3-1998 [ RJ 19983724] y STS 22-12-1989 ( RJ 1989X9259). Alegando en esencia error en la valoración de la prueba.

En primer lugar hay que señalar que la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil (LEG 188927), la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578, 2635), la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 ( AS 19961822), el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 (AS 19972089 ), el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 (AS 19996280 ) o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 (RJ 20021500).

Y en cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 , 18-julio- 1994 ( RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 ( RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) - recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 ( RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de ' animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895) '.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 ( RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 ( RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo- 2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art.

97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art.

190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086)-recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) ).



TERCERO .- A la vista de los hechos probados de la resolución de instancia que dicen que: Doña Elisabeth contrató al actor del 6 al 20 de octubre de 2016, mediante un contrato para obra o servicio determinado, con contrato por obra a tiempo completo y grupo de cotización 2. El actor había trabajado para Da Elisabeth con anterioridad desde el 9 de diciembre de 2009 al 15 de setiembre de 2010 mediante un contrato por obra a tiempo parcial. D. Sixto esposo de la empresaria fue quien se encargó de la contratación, manifestando a la Inspección que realmente no necesitaba al trabajador, aunque le vino bien tenerlo contratado. Da Elisabeth estuvo atendiendo el negocio de droguería de su madre hasta el mes de febrero de 2017 en que cerró por liquidación. El último trabajador contratado en la empresa lo estuvo desde mayo/2014 a octubre72014 a tiempo parcial.' Entendemos que no se acredita el fraude que se dice, puesto que resulta acreditado que efectivamente el demandante trabajó, presto servicios para la empresa, aunque sea por poco tiempo, y que ya lo había hecho con anterioridad. Habiendo resultado de provecho la contratación para la empresa, como lo demuestra la frase que se contiene en hechos probados 'aunque le vino bien tenerlo contratado', por lo que estimamos que existiendo prestación de servicios efectiva, no cabe apreciar de conformidad con la jurisprudencia referida, la existencia de fraude, y en consecuencia el demandante tiene derecho a la prestación por desempleo.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 24/09/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Ourense , en autos 506/18, revocamos la sentencia recurrida, y dejamos sin efecto las resolución del SEPE, de fecha 31/01/18, por la que se impuso al demandante la sanción de extinción de la prestación por desempleo, y devolución de cantidades indebidamente percibidas. Condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.