Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4930/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000138
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004930 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000026/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 005
de VIGO
RECURRENTE/S: Emilio
ABOGADO/A: JESUS AGUIN MARTINEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004930/2018, formalizado por el letrado don Jesús Aguín Martínez,
en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en

el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000026/2018, seguidos a instancia de D. Emilio frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Emilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Emilio , nacido el NUM000 de 1957, provisto del DNI NUM001 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social bajo el nº NUM002 , por Resolución de mayo del año 2000 es perceptor de una pensión de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral para el desempeño de su profesión de albañil-encofrador por cuenta propia conforme a una base reguladora mensual estimada en 53.111 pesetas.-

SEGUNDO.- El cuadro clínico residual que padecía el actor en aquella época era el siguiente: fractura grado I de primera vértebra lumbar sin afectación de muro posterior tras sufrir una caída en altura en abril de 1999, disminución de la altura del cuerpo vertebral D12 y aplastamiento del cuerpo vertebral L1 inferior al 50 %.-

TERCERO.- El actor obtuvo la compatibilidad de tal situación pensionada con el desarrollo de otras actividades laborales como conductor (junio del 2000) o empleado de párking (octubre de 2003).-

CUARTO.- El 19 de julio de 2017 el actor suscitó una revisión de su grado invalidez permanente por agravación, recayendo Resolución denegatoria del INSS de 24 de octubre de 2017, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI del día 20 de octubre.-

QUINTO.- Contra dicha Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, desestimado mediante Resolución de 30 de noviembre de 2017, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, formulando en último lugar demanda el día 29 de diciembre del pasado año.-

SEXTO.- Al momento del reconocimiento administrativo, las patologías más significativas que padecía el actor eran: 1) Gonartrosis derecha, con antecedes de artroscopia por meniscectomía interna y condropatía rotuliana, recibiendo infiltraciones de ácido hialurónico y causando alta en Rehabilitación con convocatoria en un plazo de un año para valorar, en su caso, una nueva infiltración.

2) Omalgia derecha, con cambios degenerativos severos en acromioclavicular y tendinopatía del supra e infraespinoso y líquido en bolsa subacromio-deltoidea (RMN de mayo de 2017). 3) Cambios degenerativos discretos de predominio anterior, C5- C6 (radiografía de febrero de 2017) con signos neurógenos crónicos moderados por C7 bilateral, medianos normales (EMG de febrero de 2017). 4) Escoliosis con rectificación de la cifosis dorsal y acuñamientos ya conocidos en D12 y L1 (radiografía de febrero de 2017). 5) Lumboartrosis, con cambios degenerativos intervertebrales/interapofisarios y discoartrosis más llamativa en L4-L5 y L5-S1, sin clara patología herniaria, canal espinal de dimensiones normales y pérdida de altura en L1 (TAC 2014).

La electromiografía de miembros inferiores efectuada en diciembre de 2010 informaba de signos neurógenos crónicos leves (reinervación) por L5 y S1 izquierdas. La marcha del actor es autónoma, con cojera derecha.

En hombro derecho manifiesta dolor en ántero-lateral, con limitación de la abducción y de la rotación externa, dolor con Pate, Yocum y Jobe. La movilidad de región lumbar está limitada, reflejando un arco de flexión con distancia dedos del suelo superior a 30 centímetros, contractura paravertebral izquierda y rectificación de la lordosis. No signos radiculares, marcha sobre punta y talón derecho claudica. A nivel de rodilla derecha se observa atrofia de vasto medial, cuádriceps derecho. Cambios degenerativos. Clínica fémoro-patelar (Zhölen positivo), molestias la palpación de interlínea articular interna, no derrame ni bloqueo articular. Movilidad articular conservada, limitación de últimos grados de flexión y extensión.- SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la pensión de invalidez permanente ascendería a 580,36 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DON Emilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al ente demandado de la petición de invalidez absoluta deducida en su contra previa confirmación de las resoluciones recaídas en el expediente administrativo de fecha 24 de octubre y 30 de noviembre de 2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Emilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Emilio en la que el actor solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por agravación de su anterior situación. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso y revocando la sentencia de instancia se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con el percibo de la correspondiente prestación.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso con único amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la interpretación errónea y no aplicación del art. 194.5 en relación con la DT 26 de la TRLGSS de 30 de octubre de 2015, en relación con el art. 200.2 del mismo cuerpo legal (entendemos que la remisión que hace al art. 202.2 de la LGSS referida a lesiones permanentes no invalidantes es un mero error mecanográfico y que en realidad se refiere al art. 200.2).

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200.2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación-, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 (actual art. 200) no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar. Efectivamente en el caso de autos concurre el primer requisito enunciado, tal como indica el propio Magistrado de instancia y se desprende de la lectura comparada del hecho probado segundo -cuadro clínico residual existente se le declara afecto de IPT en mayo de 2000- y del hecho probado sexto -cuadro clínico existente en el año 2017 cuando pretende la declaración de IPA- tal lectura evidencia la agravación de patología a nivel columna vertebral y la aparición de nuevas dolencias a nivel rodillas y hombro.

Sin embargo, y como señala el Juez a quo, no podemos considerar que tal agravación y la situación actual que como consecuencia de la misma el actor presenta, le haga tributario de una incapacidad permanente absoluta. + A tal efecto hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 ).

A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación del actor, como antes indicamos, no le hace tributario de una IPA ya que las patologías que padece no le impiden en el momento enjuiciado la realización de todo tipo de actividad por lo que restándole capacidad residual no es posible acceder al grado de invalidez postulado. Tal conclusión se obtiene de la lectura de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia puesta en relación con los datos de la exploración del actor recogidos en el hecho probado sexto, y de los que se deriva que la capacidad productiva del actor está limitado para encarar actividades que acarren elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar escaleras, carga de pesos o trabajos en cuclillas, así como para otras tareas que por sus requerimientos intensos hagan que se resienta su hombro derecho, o que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal. Por lo tanto al actor le resta capacidad laboral para realizar trabajos de tipo sedentario, o livianos que no exijan de la realización de los requerimientos físicos para los que se encuentra impedido.

En base a tal argumentación necesariamente hemos de pronunciarnos en el sentido de que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Jesús Aguín Martínez, actuando en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia de fecha quince de octubre dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 26/2018, sobre revisión de grado de invalidez seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.