Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4932/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002394
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004932 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000632 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Marcelina
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004932/2018, formalizado por EL LETRADO DON ANTONIO
VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de DOÑA Marcelina , contra la sentencia número
543/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000632 /2018, seguidos a instancia de DOÑA Marcelina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA
LETRADA DOÑA BEATRIZ SOUTO CONDE, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Marcelina presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 543/2018, de fecha diez de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Marcelina nacida el NUM000 -1974 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de camarera y una base reguladora de 463,49 euros mensuales.

SEGUNDO.- La actora solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 10-5-2018 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 11-5-2018 por la que se denegó su petición: Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 165.1 De La Ley General De La Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el Artículo 195.4 de la mencionada Ley .

Por no reunir el periodo minino de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, ni cumplir el requisito de que, al menos, un quinto del mismo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el Articulo 195.3.B) y la Disposición Adicional Primera De La Ley General De La Seguridad Social , aprobada por REAL Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15). 3

TERCERO.- La actora acredita cotizados 3.226 días entre el 30-3-1992 y 22-8-2014.

CUARTO.- La actora acredita los siguientes periodos inscritos como demandante de empleo: Desde Hasta Causa 29-09-2014 02-01-2015 Baja por no renovación de la demanda 12-01-2015 15-04-2015 Baja por no renovación de la demanda 09-09-2015 09-09-2016 Baja por no renovación de la demanda 17-01-2017 28-05-2018 Fecha fin informe solicitado.



QUINTO.- La actora presenta las siguientes dolencias: t. depresivo. intento autolltico en. noviembre 2017. personalidad cluster b. fractura de radio distal izquierdo. leves fracturas d10 y d11 y fractura aplastamiento d12 con desplazamiento de muro posterior.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 28-5-2018 es desestimada por Acuerdo de fecha 18-07- 2018 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 25- 08-2018.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Marcelina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Marcelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Marcelina en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una IPA o subsidiariamente de una IPT para su profesión habitual de camarera. La sentencia señala ( hecho probado segundo) que el INSS deniega la prestación a la actora por considerar que no está en situación de alta o asimilada al alta , y no poder subsumirse la situación de la actora en ninguno de los grados del art. 195.4 de la LGSS ( IPA o GI), así como por no reunir la carencia genérica ni especifica. La sentencia considera que efectivamente la actora no está en situación de alta o asimilada al alta y que las patologías que padece no le hacen tributaria de ninguno de los grados del art. 195.4 LGSS por lo que desestima la demanda presentada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso se dicte otra sentencia por la que: a) Se declare a la actora DÑA Marcelina en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y, en su consecuencia, se condene a los demandados que resulten responsables, a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 463,49 euros , más las mejoras reglamentarias y con efectos económicos de 10.05.18.

b) Subsidiariamente se declare a la actora DÑA Marcelina en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera y , en su consecuencia , se condene a los demandados que resulten responsables , a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 463,49 euros , más las mejoras reglamentarias y con efectos económicos de 10.05.18.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 165.1 y 195.1 de la LGSS señalando que la actora se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, y que además que reúne la carencia , tanto genérica como específica, para el acceso a la prestación.

A tal efecto señala que teniendo en cuenta la carrera laboral de la actora, la inscripción como demandante de empleo desde el 29 de septiembre de 2014 con breves interrupciones tal como se desprende del hecho probado cuarto ( 9 días, 146 días y 129 días ) , así como las patologías que padece la actora, fundamentalmente las de tipo psiquiátrico, debe considerarse a la misma en situación de asimilada al alta para acceder a las prestaciones. De considerarse así la actora reúne la carencia que necesita, ya que conforme al art. 195.3.b) de LGSS se le exige un periodo genérico de carencia de 2.144 días, figurando en el hecho probado tercero que tiene un total de 3.226 días reuniendo igualmente la carencia específica de 428 en el arco temporal que va desde el 23 de agosto de 2004 al 22 de agosto de 2014 , en cuyo periodo alcanza un total de 1183 días de cotización.

El art. 165 LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario, (1) además de cumplir los requisitos particulares exigidos para esta prestación , estén afiliados y en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ; ( 2) que cumpla con los periodos de cotización determinados, computándose a tal efecto las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

En cuanto a la primera cuestión la sentencia considera que la actora no estaba en situación asimilada al alta por las interrupciones que hubo en su inscripción como demandante de empleo ; señala que teniendo en cuenta que la actora acredita un total de 3226 días cotizados tales interrupciones no pueden considerarse como no significativas al abarcar la segunda y la tercera unos 4 meses, suponiendo un total de 8 meses en un periodo de menos de cuatro años entre la última cotización y la fecha de producción del hecho causante, sin que puedan verse justificadas por el trastorno depresivo que padece ya que el mismo no adquirió relevancia hasta el año 2017, momento desde el cual ya no existe interrupciones en dicha inscripción.

En cuanto a dicha situación asimilada al alta el art. 166 LGSS regula las situaciones asimiladas al alta , permitiéndose que por vía reglamentaria se consideren otras situaciones como asimiladas al alta. Pero además para interpretar tales normas es preciso recordar que reiterada doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia ha resumido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad cuando interpreta los preceptos de aplicación de forma humanizadora, flexible e individualizada, tendente a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y así el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el 'animus laborandi' y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que se hallan aquéllas en las que el trabajador figuraba inscrito como demandante de empleo cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y resulta fundadamente explicable que por causa de la enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, pues en tal caso su baja en la oficina de empleo no puede imputarse a su voluntad de apartarse del mundo laboral, sino a la imposibilidad objetiva de llevar a cabo las renovaciones periódicamente exigidas mediante su presencia en la respectiva oficina. ( SSTS de 19-12-1996 (Rec.- 1159/96 ) o 19-11-1997 (Rec.- 1194/97 ) y 27-5-1998 (Rec.- 2460/97 ) , STS de 12-3-1998 ).

En el caso de autos se aprecia que la actora en la fecha del hecho causante estaba inscrito como demandante de empleo, sin embargo la cuestión es si tal inscripción es suficiente a efectos de considerar al actor en situación de asimilada al alta en los términos contemplados en el art. 36.1 del Real Decreto 84/1996 que a tal efecto configura la situación de paro involuntario, una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción, como desempleado en la oficina de empleo.

Pues bien , en cuanto a lo que ha de entenderse como 'mantener la inscripción',, y como ha resuelto esta Sala de suplicación en anteriores ocasiones ( entre otras sentencia de 24 de octubre de 2017,rsu 2608/2017 , que su vez se remite a la STSJ de Galicia a de 6 de julio de 2015, rsu 1086/2014 ) 'la jurisprudencia ha señalado que si bien en principio podría entenderse interpretable con que la inscripción permanezca ininterrumpida en el tiempo finalmente considera que han ponderarse la circunstancias concurrentes para establecer si las posibles interrupciones revelan en realidad una voluntad de apartamiento del trabajo o se deben a acontecimientos que excluyen esa voluntad o a bajas escasamente significativas por su breve duración. Así la sentencia de 12 de marzo de 1998 considera que la situación asimilada al alta no se pierde por una baja en la inscripción de duración limitada -seis meses-, relacionada con el desfavorable estado físico del causante. La sentencia de 9 de noviembre de 1999 pondera también, para conservar la situación asimilada al alta, el que se tratara de una interrupción que no excede de seis meses dentro de 'toda una vida laboral de alta y cotización a la Seguridad Social'. En la misma línea la sentencia de 6 de diciembre de 1999 valora que el actor tuvo una vida laboral continua de 1975 a 1991, y que, desde ese año, ha estado inscrito en la oficina de empleo , salvo un intervalo de nueve meses, en el que se explica por la influencia de un etilismo crónico. Por último, la sentencia de 27 de julio de 2000 se pronuncia sobre un supuesto límite en que la interrupción se prolongó durante un periodo de veintitrés meses, pero que estaba compensada por una inscripción ininterrumpida posterior como demandante de empleo 'desde 1983 hasta (su) muerte en 1994'.

Por el contrario se denegó la situación de asimilada al alta en un supuesto en el que la interrupción de la inscripción como demandante de empleo duró diez años ( STS 29 de mayo de 1992 ) o cuando se han dejado pasar seis años entre el agotamiento de la prestación de desempleo ( 1 de noviembre de 1979) hasta el momento en el que se inscribe ( 21 de octubre de 1985) y justo un año antes de cumplir los 60 años ( STS 1 de abril de 1993 ).

Por lo tanto no solo ha de tenerse en consideración el periodo temporal en el que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo, sino otros datos relevantes tales como : a) si existe motivo como pueda ser la existencia de una enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; b ) si se trata de hechos remotos o próximos a la fecha del hecho causante , esto es , si después de haber estado apartado del mundo laboral durante un periodo de tiempo después evidencia su interés en el regreso a dicho mundo por un periodo importante de tiempo; c ) cual es el porcentaje de tiempo en que esa persona se ha mantenido apartado del mundo laboral puesta en relación con todo el tiempo que ha trabajado o ha permanecido inscrito como demandante de empleo , esto es, con los periodos en los que se evidencia ese animus laborandi' Y partiendo de estas premisas la Sala entiende, a diferencia del Juzgado de instancia, que procede considerar a la actora en situación de asimilada al alta teniendo en cuenta el periodo de cotización que acredita la actora ( casi nueve años) , por lo que el periodo de ocho meses en la que actora no ha estado inscrita como demandante de empleo comparado con el periodo que estuvo trabajando y cotizando no puede considerarse relevante a efectos de determinar que la actora no esté en situación de asimilada al alta.

Y en cuanto a la carencia, dado que está en situación de asimilada al alta, no serían los quince años, sino los indicados por la recurrente, esto es 2.144 días a la vista de la edad de la actora y la fecha del hecho causante ( art. 195.3.b) LGSS ), carencia genérica que se supera a la vista de lo recogido en el hecho probado tercero; y en cuanto a la carencia específica , y dado que la actora accede a la prestación desde una situación asimilada al alta sin obligación a cotizar, la norma dispone que el periodo de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En el presente caso la obligación de cotización cesó el 22 de agosto de 2014, y en esos 10 años hacia atrás ( hasta el 23 de agosto de 2004) se encuentran los 429 días necesarios ( 2144/ 5) tal como se aprecia del expediente administrativo del que resulta acreditado, para ese arco temporal, un total de 1183 días cotizados.

Por lo tanto ambos requisitos concurren, y resta por examinar si las dolencias de la actora le hacen tributaria de alguno de los grados solicitados, lo que nos lleva al examen de los motivos segundo y tercero de la recurrente

TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación el art. 194.5 de la LGSS en relación con el art.

12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y ello porque la situación de la actora la hace tributaria de una IPA; de forma subsidiaria, alega en su motivo tercero, y también por la vía del art 193.c) de la LRJS , la infracción , por no aplicación del art. 194.4 de la LGSS en relación con el art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y ello porque la situación de la actora la hace tributaria de una IPT para su profesión habitual de camarera.

El art. 194, en relación con la DT 26 , ambas de la LGSS dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añade en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta 'y en el 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente prospera en su petición subsidiaria y ello porque no se aprecia que las patologías de la actora le impidan el ejercicio de cualquier profesión u oficio, pero sí las labores propias de su actividad de camarera, como por otra parte se desprende del propio dictamen propuesta del EVI en el que se indica que la calificación de la actora es la de incapacidad permanente en grado de total. Por ello procede estimar el recurso en su petición subsidiaria, con la base reguladora y fecha de efectos solicitados por ser acorde con lo relatado en los hechos probados primero y segundo de la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, actuando en nombre y representación de Dña. Marcelina contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 632/2018 , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de camarera , derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad demandada INSS a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión en la cuantía mensual del 55% de su base reguladora de 463,49 euros más las mejoras reglamentarias correspondientes y con fecha de efectos económicos de 10 de mayo de 2018 .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.