Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4936/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0002927
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004936 /2019-RMR
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000948 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña María Esther , CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: María Esther , CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMO. SR. D. ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DOCE DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSO SUPLICACION 0004936/2019, formalizados por la LETRADA Dª Mª TERESA SOUTO NEIRA, en
nombre y representación de Dª María Esther y por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en representación
de la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el
procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000948/2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Esther presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL-XUNTA DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña María Esther , mayor de edad, DNI NUM000 , presta servicios para la Consellería de Política Social con la categoría profesional de Cuidadora- Grupo III, categoría 99 en el Centro de Atención a Personas con Discapacidad de Sarria, percibiendo un salario de 1.691,99 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (nómina de febrero de 2013) y horario con turnos de trabajo de mañana, tarde y noche, siendo los turnos de mañana y tarde de 7 horas y el de noche 10 horas.-

SEGUNDO- El 6 de junio de 2012 tuvo entrada en la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia una demanda de conflicto colectivo formulada por la Federación de Servicios a la ciudadanía del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia frente a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, la CIG y UGT por la que se solicitaba que se 'dicte sentencia, por la que se establezca el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo la que el descanso semanal establecido en el artículo 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo el dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el artículo 34.3 del Estatuto del Trabajadores; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos y que se disfruten de manera diferenciada e independiente uno del otro; así como que se reconozca el derecho de los trabajadores afectados la que el descanso compensatorio por festivo trabajado sea real y efectivo, sin que resulte parcialmente neutralizado mediante el solapamiento del descanso diario de 12 horas entre jornadas, con todos los efectos que tal pronunciamiento poda dar lugar en Derecho'.- La demanda, a la que se adhirieron la CIG y UGT, fue acogida de manera favorable mediante la Sentencia de 9 de octubre de 2012 (procedimiento núm. 13/2012).- El recurso de casación formulado por la Xunta de Galicia fue rechazado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013.-

TERCERO.- En los turnos de trabajo cumplidas por la persona trabajadora en el período de julio de 2011 a febrero 3 de 2013 se produjeron los solapamientos de los descansos semanal y diario en un total de 152 horas, correspondiendo 25 en el año 2011;92 horas en el año 2012 y 35 horas en el año 2013.- El valor de la hora de trabajo es de 14,49 euros en el año 2011; 13,29 euros en el año 2012 y 14,22 euros en el año 2013. - Todo ello según la certificación de la Consellería demandada, que damos íntegramente por reproducida (folio 15).-

CUARTO.- Doña María Esther formuló una demanda el 2 de septiembre de 2013 que fue rechazada por la sentencia de 28 de octubre de 2014. -

QUINTO.- Doña María Esther formuló reclamaciones previas mediante los escritos de 28 de mayo de 2013, 31 de octubre de 2014 y 31 de octubre de 2015'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, estimo parcialmente la demanda presentada por Dª María Esther contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA, y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 608 euros en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.- Declaro la afectación general'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. María Esther presenta demanda contra la demandada XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL en la que reclama el derecho de la actora a compensar 164 horas de trabajo, o subsidiariamente el abono de las cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios por importe de 1.999,89 euros La sentencia de instancia rechaza la excepción de prescripción alegada por la demandada y declara el derecho de la trabajadora al disfrute de un descanso compensatorio correspondiente a 152 horas, utilizando como parámetro indemnizatorio de cálculo el SMI, por lo que le reconoce la cantidad de 608euros.

Frente a dicho pronunciamiento formula recurso de suplicación la parte actora en la que solicita que se estime la demanda en su integridad. No nos consta que este recurso haya sido impugnado por la representación de la parte demandada.

Asimismo también formula recurso la parte demandada, quien solicita que se revoque la sentencia dictada en instancia por estimación de los motivos alegados por esta recurrente. Este recurso ha sido impugnado por la parte demandante quien solicita su desestimación con imposición de costas a la demandada recurrente.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la actora, con sustento en el apartado b) del art. 193 LRJS solicita la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante ha realizado un total de 164 horas, solapadas en el periodo comprendido entre Junio 2011- Febrero 2013 siendo el valor de la hora ordinaria realizada por la trabajadora de 14,49 €' Apoya la modificación en las carteleras de trabajo (folio 16 a18) y en la certificación emitida por la Xunta en la que se reconocen 152 horas y el valor de la hora ordinaria, certificación obrante al folio 15 Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación no prospera, y ello porque como hemos dicho en anteriores ocasiones en relación a una propuesta de modificación fáctica similar, porque no es admisible el argumento de la recurrente, puesto que la decisión de la Juez a quo de dar mayor credibilidad a una certificación frente a unas carteleras forma parte de su función de libre valoración de la prueba, no siendo factible que el Tribunal, sin ningún tipo de alegación que pudiera poner en entredicho la autenticidad o veracidad de la certificación emitida, deje sin más, sin efecto la misma en base a otro documento que no tiene más eficacia y/o peso probatorio que en el que se ha basado el Juez a quo Por ello se mantiene el relato de hechos probados sin ningún tipo de alteración.



TERCERO.- A continuación enunciaremos los motivos que ambas recurrentes sustentan en el apartado c) del art. 193 de sus respectivos recursos.

La Xunta alega dos motivos de infracción con amparo en dicho apartado c) 1.- Infracción del artículo 59 del ET. Argumenta que el inicio del cómputo prescriptivo se inicia con la sentencia firme del Tribunal Supremo dictada en conflicto colectivo 12/2012, sentencia dictada el 23 de octubre de 2013, y que el proceso seguido entre las partes al que se refiere el hecho probado cuarto ( demanda formulada el 2 de septiembre de 2013 desestimada por sentencia de 28 de octubre de 2014) no tiene efectos interruptivos al no tener la misma causa de pedir , y que tampoco lo tienen el resto de las reclamaciones formuladas.

La parte actora se opone a este motivo señalando que las reclamaciones formuladas son todas dentro del plazo un año, por lo que no existe prescripción.

2.- Infracción del art. 222.1 en relación con el art. 400.2 de la LEC en relación con el art. 24 CE.

Hace referencia a la existencia de un proceso colectivo previo que impediría volver a entrar en el fondo del asunto. La parte actora se opone señalando que la sentencia de instancia ya resuelve sobre esta cuestión negando que concurre la triple identidad exigida por el art. 222 de la LEC ya que lo reclamado en aquella litis y la actual es diferente.

3.- Por su parte la actora recurrente formula un único motivo con amparo en dicho apartado c) del art. 193 LRJS señalando la infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 19.5 y 27 del V Convenio Colectivo del personal Laboral de la Xunta de Galicia; discute el modulo indemnizatorio señalando que ha de estarse al valor de la hora ordinaria y no la que se tiene en consideración por la Juzgadora de instancia.



CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada necesariamente hemos de remitirnos a sendas sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 2019, rec 1839/2019, y 25 de abril de 2019 rec. 4749/2018, y 4959/2018, en las que se plantearon todas las cuestiones que ahora de nuevo se nos plantean, y cuya postura hemos de seguir por aplicación del principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la CE habida cuenta que no existe motivo para variar nuestras conclusiones.

En las referidas sentencias, indicamos: 1.- Respecto a la prescripción de la acción: '... alega la infracción del art. 59. 2 del ET respecto de la prescripción de la acción para reclamar los solapamientos pretendidos indicando que el plazo el ejercicio de la acción se inicia con el dictado de la sentencia que resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de conflicto colectivo dictado por esta Sala de Social del TSJ de Galicia, y que las reclamaciones formuladas no han impedido la prescripción bien por haberse formulado más allá del plazo del año, o bien por tener diferente causa de pedir. La parte actora se opone señalando que la trabajadora ha formulado diversas reclamaciones que han mantenido viva su acción.

Para resolver la cuestión planteada ha de tenerse en consideración que la prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.CLegislación citadaCC art. 3.1 ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.ELegislación citadaCE art. 24.1 .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido , que el para el caso de autos es el de un año desde el momento en el que pudiera ejercitarse la acción.

En el presente caso no existe discusión sobre que el plazo para el ejercicio de la acción es de un año ( art. 59.2 ET ) , si bien con la circunstancia de que ha habido un conflicto colectivo con un objeto similar o conexo a la acción individual que ahora nos ocupa por lo que está claro que opera lo dispuesto en el art. 160.6 de la LRJS que determina que 'la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto ' puesto en relación con lo establecido en el punto 5 de dicho precepto legal que dispone que ' la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo '.

Todo ello ha sido puesto en consonancia por el Tribunal Supremo con el contenido del art. 1969 CC (el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudiera ejercitarse) y con el art. 1973 CC (que regula causas de interrupción de la prescripción), concluyendo la doctrina de la Sala de Social del TS que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar.

La siguiente cuestión a determinar es cuándo se inicia ese' dies a quo' concluyéndose al respecto por la jurisprudencia que debe iniciarse 'el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado' ( STS 18 de febrero de 2015, r.c. 1335/2014 ) Así las cosas la recurrente entiende que el dies a quo ha de fijarse el 23 de octubre de 2013, fecha en la que se dicta por el Tribunal Supremo la sentencia en recurso de casación ordinario en la que se confirma la dictada por el TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y que cuando la actora presenta la nueva reclamación en fecha 31 de octubre de 2014 ya había transcurrido el plazo de un año , y que en todo caso esta reclamación tampoco tendría efectos interruptivos ya que en relación a la misma, se dictó resolución por la Consellería teniéndole por desistido en la reclamación por no subsanar la misma.

Antes de seguir con la cuestión planteada conviene efectuar un breve resumen de reclamaciones y fechas, dado que se recogen en sede jurídica pero no en sede fáctica; siendo las siguientes.

1-Reclamación previa en fecha 31 de mayo de 2013; existe auto firme del juzgado de fecha 22 de febrero de 2016 por el que se tiene por desistida en la demanda.

2 -Petición de 31 de mayo de 2013; demanda que finaliza con sentencia de fecha 25 de junio de 2014 que desestima la demanda por entender que la demandante reclamaba horas extraordinarias.

3 - Reclamación 31 de octubre de 2014; en fecha 27 de abril de 2016 se dictó resolución por la Consellería teniéndole por desistido de la reclamación por no subsanar.

4- Reclamación 31 de octubre de 2015; resolución de fecha 4 de octubre de 2016 se inadmite a trámite al no haber presentado la reclamación dentro del año posterior a la sentencia del TS de fecha 23 de octubre de 2013 en conflicto colectivo.

5-Reclamación en fecha 26 de abril de 2016; resolución de fecha 13 de octubre de 2016 que inadmite a trámite por el mismo motivo que la anterior.

6- Demanda rectora de las presentes actuaciones: se presenta el 18 de diciembre de 2016.

Pues bien, es cierto que cuando se presenta la reclamación el 31 de octubre de 2014 ( la 3) se había superado el plazo de un año desde el dictado de la STS , pero también es verdad que en ese momento estaba viva otra reclamación ( la 2) , presentada el 31 de mayo de 2013 que culmina con sentencia desestimatoria del 25 de junio de 2014 , y que sí tiene efectos interruptivos ya que como señala el Juez a quo no puede admitirse, como pretende la demandada que tuviera una causa de pedir distinta por el hecho de que se pretendiera su cómputo como horas extraordinarias. Ello tiene consecuencias, no solo para rechazar la prescripción, sino como más adelante veremos, a efectos de resolver sobre la cosa juzgada.

Dado que tal reclamación administrativa, y posterior reclamación judicial, tiene efectos interruptivos el inicio del cómputo del año se inicia de nuevo con la sentencia desestimatoria dictada en el referido litigio, que se dicta en fecha 25 de junio de 2014 , por lo que - como acertadamente señala el Juez a quo- cuando se presenta la reclamación de 31 de octubre de 2014 no ha pasado el plazo legal de un año.

2º.- Respecto a la excepción de cosa juzgada: Para resolver la cuestión planteada en este motivo deberemos de detenernos, en primer lugar, en la institución de la cosa juzgada y los efectos de misma. El artículo 222 de la LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.

El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm. 5204/03 ), para 'el art. 222 de la vigente LEC ... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03 ) 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LEC ), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.

El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el art. 222.4 LEC no excluye tal conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme. En este sentido, como señala la STS de 9 de marzo de 2007 (rec. núm. 1968/2005 ) 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.

Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996 ) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.

Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el art. 222 LEC está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, art. 400 LEC , relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC ); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro : ' cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla , sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En este sentido, y según se desprende del art. 400.2 LEC , en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990 , 3-1- 1991 , 25-2- 1993 , 12-4-1993 , 8-6-1998 , 21-9-1998 y 27-3-2000 , igual que del ATS de 14-1-1999 , resoluciones todas ellas citadas en la STS de 12-7-2006, R. 2048/05 .

Partiendo de tales premisas la eficacia negativa de la cosa juzgada no se puede estimar, ya que el efecto que tienen una sentencia de conflicto colectivo, frente a las reclamaciones individuales sobre el mismo objeto u objeto conexo es el 'positivo' de cosa juzgada.

Pero sí debemos apreciar una eficacia de cosa juzgada preclusiva con respecto a lo reclamado por la actora en fecha 31 de mayo de 2013, y que culminó con una sentencia desestimatoria de fecha 25 de junio de 2014 , y ello porque si en aquél momento reclamó como horas extras, y se le denegó, no puede en relación a unos mismos hechos ( solapamiento de descansos) pretender algo diferente, que en este caso se concreta en una indemnización de daños y perjuicios, puesto que como señala el art 400 LEC tenían que haberse pretendido de forma conjunta en la primera litis, y al no haberlo postulado se tiene , a estos efectos, como sí efectivamente se hubiera ejercitado tal pretensión.

Por lo tanto procede declarar efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a los solapamientos de descansos periodos que se postulaban en el proceso concluido por sentencia de fecha 25 de junio de 2014 - 115 horas entre julio de 2012 y febrero de 2013- y que también se postulan en el actual , pronunciamiento supone desestimar la demanda en las reclamaciones relativas a dichos periodos coincidentes, lo que supone que la reclamación de la actora, no afectada por este pronunciamiento, es el relativo al periodo que va de febrero de 2011 a junio de 2012 ambos incluidos.

3º.- Respecto al módulo indemnizatorio: La pretensión de la recurrente en este punto se ciñe a su discrepancia con el parámetro de cálculo utilizado por el Magistrado de instancia- referenciado al SMI- ya que entiende que lo procedente es que sea el valor hora ordinario de la actora.

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014 , debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia.

A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado segundo.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencia de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 ( rcud 1665/2013 , 1667/2013 , 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño , en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso , pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como establece la sentencia de instancia, y esto es lo que también concluye la STS de 14 de octubre de 2015 que cita la recurrente, que efectivamente señala la obligación de indemnizar pero no el parámetro de cálculo que es precisamente lo que discute la recurrente Y en relación a cual ese parámetro de cálculo de la dicha indemnización esta Sala también se ha pronunciado , entre otras en sentencias dictadas en los recursos de suplicación nº 2673/2014 , 5086/2015 , 1956/2015 , 4932/2014 ;, 1956/2015 , 2587/2015 o la más reciente de 20 de marzo de 2017, rsu 3605/2016 , que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como ' no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial ' si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo referenciado al SMI , como es el caso que ahora nos ocupa , es el adecuado, criterio que justifican en que ' Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional , que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto. Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala (STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015 , o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014), o 29 de febrero de 2016, rec 129/2015 entre otras) ya que la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial, a lo que ha de añadirse que es más beneficioso para los trabajadores que otros propuestos que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio (plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor).



QUINTO.- Trasladando todo lo indicado al caso de autos hemos de concluir que: A.- No existe prescripción de la acción ya que: 1º-Existe el proceso previo de conflicto colectivo en el que se dicta sentencia del TSJ de Galicia el 9 de octubre de 2012, confirmada por STS de 23 de octubre de 2013. Debiendo recordar asimismo como señalamos en la STJS de Galicia rec. 4959/2018 de 25 de abril, el dies a quo no coindice con la fecha del dictado de la sentencia del TS, sino desde su notificación a las partes, ya que solo a partir de ese momento pueden tener conocimiento de la misma y saben de forma fehaciente, que pueden ejercitar su acción ( art. 1969 CC) porque se le ha reconocido, en firme, el derecho que sustenta su pretensión. Y así es cierto que se ha indicado que la jurisprudencia concluye que debe iniciarse 'el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado' ( STS 18 de febrero de 2015, r.c. 1335/2014) pero 'porque en tal fecha existe constancia de la fecha real en que se dicta, y de ella tienen conocimiento los representantes de unitarios o sindicales del grupo de trabajadores afectados. Entre los que se encuentran los demandantes'.

Esto es, porque en esa fecha no solo se dicta, sino que coincide con la fecha en que conocen su contenido, lo que no consta que ocurre en el caso de autos 2º - En todo caso tenemos viva la reclamación judicial iniciada en virtud de demanda presentada el 2 de septiembre de 2013 y que termina con sentencia de fecha 28 de octubre de 2014, y que como señalamos que tiene efectos interruptivos de la prescripción.

3º- Múltiples reclamaciones previas formuladas por la actora en fecha 28 de mayo de 2013, 31 de octubre de 2014 y la de 31 de octubre de 2015 que es resuelta el 13 de octubre de 2016, las cuales tienen el valor de reclamación extrajudicial a efectos de interrumpir la prescripción ( art. 73 LRJS) sin que en ningún caso hubiera transcurrido el año entre una y otras, y entre la resolución de la última y la presentación de la demanda.

4º.- La demanda rectora de estas actuaciones se presenta el 19 de diciembre de 2016.

Por lo tanto no hay infracción del art. 59 del ET.

B.- Existe efecto preclusivo de cosa juzgada respecto de los periodos coincidentes entre la reclamación de la anterior litis ( autos 815/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo en los que reclama los periodos de mayo de 2012 a febrero de 2013 , un total de 107 horas, por cuantía total de 2.283,42 €) y la reclamación actual (ya que en demanda se indica que van de julio de 2011 a febrero de 2013) y que se concretan en los solapamientos que van de mayo de 2012 a febrero de 2013 Por lo tanto la actora tiene derecho a ser indemnizada por los solapamientos producidos de julio de 2011 a abril de 2012, y que según el desglose de su demanda supone un total de 57 horas C.- Finalmente, en cuanto al parámetro utilizado por la Juzgadora a quo, y como hemos señalado se considera correcto, pero no en la cantidad fijada, porque aun cuando la sentencia indica que está aplicando el SMI para el año 2019, está claro que el cálculo no es correcto, ya que el redondeo es de 5,5 €/ hora y no lo 4 € establecidos en la sentencia. Ello supone un importe total de 313,5 € Y todo ello sin efectuar especial condena en costas al ser la trabajadora titular del beneficio de justicia gratuita y al haberse estimado parcialmente el recurso presentado por la Xunta de Galicia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Abogada Dña. María Teresa Souto Neira , actuando en nombre y representación de DÑA. María Esther , y estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Xunta de Galicia, ambos presentados contra la sentencia de veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, dictada en autos 948/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, seguidos a instancia de Dña. María Esther contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL por lo que revocamos parcialmente la misma, en el sentido de fijar en 313, 50 € la cantidad que la demandada ha de abonar a la actora en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.

Sin condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.