Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4938/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001810
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004938 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000476 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Clara
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO.SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004938/2018, formalizado por EL LETRADO DON RAMON
F. GONZALEZ DONIZ, en nombre y representación de DOÑA Clara , contra la sentencia número
535/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000476/2018, seguidos a instancia de DOÑA Clara frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DOÑA
BEATRIZ SOUTO CONDE, y SERGAS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Clara presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y EL SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 535/2018, de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Clara nacida el NUM000 -1962 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Cirujano.



SEGUNDO.- La actora el 24-4-2016 sufrió una caída en tiempo y lugar de trabajo, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal al 22-12-2016. En fecha 13-5-17 sufrió recaída.

TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 22-2-2018, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16-3-2018 por la que se declaró a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes y a percibir una cantidad a tanto alzado de 610 euros.

CUARTO.- A la actora a consecuencia de dicho accidente le quedaron las siguientes secuelas: LESIÓN FIBROCARTÍLAGO 3 TRIANGULAR MUÑECA DERECHA. FLEXION DORSAL 50º. FLEXION PALMAR COMPLETA. SUPINACION -10º. PRONACION COMPLETA. DOLOR EN ESTILOIDES CIBITAL, NO INESTABILIDAD ARTIC. RCD.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 22-4-2018 es desestimada por Acuerdo de fecha 18-5-2018 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 14- 6-2018.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Clara contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS), debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Clara formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICUATRO DE ABRIL DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Clara interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE - SERGAS- solicitando que se la declare afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. La sentencia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia que , con revocación de la recurrida , estime en su integridad la demanda y declare a la recurrente afecta de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con el derecho a la percepción de la prestación económica correspondiente desde la fecha de efectos y con las mejoras correspondientes.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de LRJS la recurrente solicita dos revisiones fácticas , pretensión que ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que indica que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos ambas cuestiones.

Por un lado solicita que se modifique el hecho probado cuarto para añadirle un nuevo párrafo con la siguiente redacción: 'De acuerdo al informe de aptitud médica elaborado por los servicios médicos de trabajo del SERGAS se considera a la actora APTA CON LIMITACIONES PERMANENTES consistentes en: Limitación para la realización de posturas forzadas y limitación para la realización de guardias médicas'.

Apoya la redacción en el documento obrante al folio 35 de los autos.

Se admite la adición habida cuenta que la redacción propuesta resulta, sin ningún tipo de valoración, y simplemente de la lectura literal del documento al que nos remite, y por entenderse su introducción trascendente a efectos de resolver la cuestión propuesta. En este caso la trascendencia radica en que si bien es cierto que se trata de un informe de carácter preventivo , y a efectos de evitar posibles recaídas de la trabajadora, lo cierto es que en el concreto caso que ahora nos ocupa dicho informe ha de tenerse en consideración ; ello es así porque el Magistrado fundamenta su decisión en el mismo, ya que argumenta en relación a la limitación de la trabajadora para hacer guardias médicas pero nada dice en relación a las limitación para la realización de posturas forzadas, y si toma en consideración dicho informe debe de considerarlo en su totalidad, y no solo en parte.

Por otro lado, también con respecto al hecho probado cuarto, solicita la adición de otro nuevo párrafo con el siguiente contenido: 'La actora durante los meses de Junio, Julio y Agosto de 2018, realizó un total de 4 intervenciones quirúrgicas. Durante el mismo periodo, los otros cuatro compañeros del servicio realizaron, respectivamente, 20,10 ,11 y 8 intervenciones de patología mamaria, actividad quirúrgica que desarrolla la actora'.

Apoya la redacción en el folio 39 de los autos.

Se admite la redacción propuesta por resultar de la lectura literal de los documentos a los que nos remite y considerarse trascedente para resolver el recurso presentado.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194 del TRLS en relación con la DT 26 del mismo cuerpo legal , así como el art. 3.1. del Decreto 1666/1972 .

La sentencia de instancia rechaza la demanda presentada al concluir que si bien las limitaciones de la actora le incapacitan para hacer guardias médicas, al no poder realizar determinadas intervenciones quirúrgicas , que sin embargo en el tiempo de trabajo por la mañana, al estar programado podría evitar , no le incapacitan en un grado superior al 33% , al tener las guardias médicas , según las nóminas presentadas ,una repercusión en su salario del 13,49% ( 4.912,90 € con guardia a 4.396,78 sin guardia) muy inferior al 33% exigido.

Frente a dicha conclusión judicial la recurrente argumenta que las limitaciones de la actora , a nivel de muñeca derecha , le impiden utilizar su mano derecha para ayudar a la izquierda ( miembro dominante) en las intervenciones en tareas como agarrar, abrir cavidades, sujetar elementos quirúrgicos; entiende que esa limitación en su rendimiento es superior al 33% legalmente requerido discrepando del argumento del Juzgador de instancia, - que como hemos dicho acude al porcentaje que supone el importe de las guardias sobre el total de la retribución de la actora- porque entiende que el criterio de valoración no es el economicista o de una posible reducción salarial sino el de las efectivas secuelas y limitaciones que las lesiones han causado a la trabajadora y que dificultan su prestación.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 ' Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio, que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual , y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente .

Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Y partiendo de este criterio de valoración entendemos , con la recurrente, que la situación de la actora sí le hacen tributaria de la IPP peticionada. Ello es así porque las limitaciones no se concretan en la realización de guardias; se concretan que no puede realizar posturas forzadas lo cual no sólo le impide la realización de guardias médicas, sino también el no poder realizar determinadas intervenciones quirúrgicas, sin que el argumento de que pueden ser evitadas en tiempo de trabajo por estar programadas pueda tenerse en consideración ya que la realidad es que esas determinadas intervenciones quirúrgicas ya no las puede hacer , lo que evidentemente supone una merma en su capacidad laboral .

También discrepamos del criterio crematístico utilizado por el Magistrado a quo ya que lo que hay que atender es a las limitaciones y no a la traducción que dichas limitaciones puedan tener en la retribución de la actora. Y si lo pretendido por el Magistrado era introducir un dato objetivo a efectos de cuantificar ese porcentaje del 33% que el legislador exige, entendemos que es más ajustado a derecho atender al dato objetivo de la comparativa de intervenciones realizadas por la trabajadora y sus compañeros de la misma unidad, y que efectivamente demuestran ese porcentaje de limitación requerido para determinar que estamos ante la incapacidad permanente parcial peticionada.

Por lo tanto resolvemos que procede revocar la sentencia dictada y en su lugar estimar el recurso presentado reconociendo a la actora afecta de una IPP para su profesión habitual de cirujana condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la correspondiente prestación equivalente a 24 mensualidad de la correspondiente base reguladora.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado Sr. González Doniz , actuando en nombre y representación de DÑA. Clara contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense en autos nº 476/2018 , seguidos a instancia de la recurrente contra las codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE declaramos a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cirujana , condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la correspondiente prestación equivalente a 24 mensualidad de la correspondiente base reguladora.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.