Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4939/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001870
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004939 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000491 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Manuela
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO
PROCURADOR: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004939 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000491 /2018, seguidos a
instancia de Dª Manuela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Manuela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La actora Dª. Manuela nacida el NUM000 -1958 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 por la actividad de Bar y una base reguladora de 588,74 euros mensuales.

SEGUNDO.- Por Sentencia del Juzgado de Lo social Nro. 4 de Ourense de fecha 22-7-2011 se declaró a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por padecer las siguientes dolencias: crepitación rotuliana. En rodilla izquierda condropatía erosiva focal en la porción posterior de la superficie de carga del cóndilo femoral interno. Quistes óseos subcondrales en la línea media tibial. Cambios en ligamento cruzado anterior en relación con elongación y probable rotura intesticial poco intensa. Cambios inflamatorios en la zona central del tejido adiposo de Hoffa. Derrame articular. Cambios degenerativos en el espesor del cuerno posterior del menisco interno. Quiste de Baker bilobulado sin contenido con rotura parcial y extravasión de líquido que se extiende adyacente a gemelo interno en su porción proximal y por la Proción posterior de cara lateral interna. Cambios inflamatorios en tejido celular subcutáneo de línea media anterior de rodlla por delante de polo inferior de rótula y tendón rotuliano que sugiere bursitis. En la rodilla derecha, pequeños cambios degenerativos fermortibiales 3 bilaterales con osteofitos marginales de pequeño tamaño a nivel de cóndilos. Condropatia erosiva poco significativa fundamentalmente en meseta interna. Edema óseo subcondral en zona media de superficie de carga del cóndilo femoral interno y más extenso e intenso en la zona central medial de meseta tibial interna. Derrame articular con dudosa imagen de cuerpo libre de 4 mm. adyacente a reborde posterior del cóndilo femoral interno. Pequeños cambios degenerativos en el espesor de cuertos anterior y posterior del menisco interno en zona inmediata a su inserción medial.

Cambios degenerativos poco intensos en el espesor del cuerno posterior del menisco interno. Condromalacia roturliana grados II-III en zona inferior y media de faceta externa cresta rotuliana y con menor afectación de la faceta interna. Quiste de Baker con tabiques en su seno con eje mayor de 66 mm. Signos de mínima rotura en reborde inferior. Cambios inflamatorios en tejido celular subcutáneo de línea media y anterior de rodilla sin colecciones liquidas asociadas. Rectificación prácticamente completa de la lordosis cervical con osteofitos marginales en C4-05 y C5-06 a nivel anterior. Protrusiones discales posterocentrales en todos los niveles que ocupan parcialmente el espacio subaracnoideo anterior sin su obliteración. No alteraciones morfológicas significativas medulares. Discreta hiperlordosis lumbar que se asocia a moderados cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias e hipertrofia de ligamentos amarillos en posible relación con la sobrecarga mecánica generalizada. En L3-L4 el disco muestra un discreto abombamiento global que contacta con la superficie anterior del saco tecal. En L4-L5 el disco discretamente deshidratado muestra una imagen puntiforme, compatible con desgarro anular. Discreto abombamiento global del disco que contacta con la superficie anterior del saco tecal en la vecindad de la emergencia de la raíz L5 izquierda. En L5-S1 el disco muestra un discreto abombamiento global asimétrico, con mayor lateralización a la derecha, que junto con la hipertrofia de articulaciones interapofisarias produce una severa estenosis del agujero foraminal derecho por donde transcurre la raíz L5 derecha. Sin alteraciones en la señal del cordón medular ni en la distribución de las raíces de la cauda equina. Signos de denervación crónica en territorio radicular correspondiente a la raíz L5 de ambos lados.

TERCERO.- La actora solicitó revisión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 8-2-2018 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 6-3-2018 por la que se desestima la petición de la parte actora, por considerar que no existe agravación de las lesiones. 4

CUARTO.- En la actualidad la actora padece las siguientes dolencias: LUMBOCIATALGIA DERECHA. INSOMNIO REFERIDO. TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE GRAVE Y CRONIFICADO. TRASTORNO POR DOLOR PERSISTENTE ASOCIADO A FACTORES PSICOLOGICOS Y A ENFERMEDAD MEDICA. INSUFICIENCIA VASCULAR CEREBRAL VERTEBROBASILAR. SINDROME VERTIGINOSO POSTURAL DE CARACTERES MENIERIFORMES.

ALTERACION COGNITIVA MULTIPLES FUNCIONES SECUNDARIA A FIBROMIALGIA (FIBRONIEBLA).

DETERIORO PSICOORGANICO.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 27-4-2018 es desestimada por Acuerdo de fecha 9-5-2018 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 21- 6-2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda formulada por Dª. Manuela contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora incursa en una situación de invalidez permanente, en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del cien por cien de su base reguladora mensual de 588,74 euros, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de 5 efectos 7-3-2018 , condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/12/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte y le declara afecta de una IPA para toda profesión u oficio. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido: 'En la actualidad la actora padece las siguientes dolencias : Lumbociatalgia derecha, insomnio referido' Apoya la redacción en la prueba documental unida a los folios 39 a 40 de los autos en donde se encuentra el informe médico detallado de 5 de febrero de 2018.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya el Juzgador de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión , con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP' , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 , 18/06/15 R. 4716/13 , 09/03/15 R. 3404/13 , 16/01/15 R. 1569/13 , 12/11/14 R. 5440/12 , 09/06/14 R. 4444/12 , etc.). Sin embargo no es este el caso de autos ya que el cuadro clínico residual que se considera como probado no solo se deduce del informe médico del perito privado sino de informes médicos y prueba objetivas y diagnósticas practicadas por servicios de la sanidad pública y privada, siendo especialmente relevantes los informes de la USM del Barco del Valdeorras en donde se evidencia la importancia de la patología psiquiátrica de la actora Por ello ha de primar el relato fáctico realizado por el Juzgador de instancia quien en el ejercicio de la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ha preferido dar mayor credibilidad al informe pericial privado, así como a los informes de la medicina pública y privada que al dictamen del EVI.

Por lo tanto, no procede la modificación fáctica pretendida por lo que el hecho probado tercero permanece inalterado.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art 194 de la LGSS en relación con el art. 200 del mismo cuerpo legal señalando que las dolencias de la actora no la hacen tributaria de una IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar. En cuanto al primero de los requisitos la situación existente en el año 2018 - fecha en que se solicita la revisión - es más grave que la existente en el año 2011, fecha en que se declaró a la actora afecta de una IPT. Tal conclusión se obtiene de la lectura comparada de los hechos probados segundo y cuarto de los que resulta que en el año 2018 no solo persisten las dolencias físicas sino que han aparecido dolencias psíquicas de importancia.

Y en cuanto al segundo de los requisitos, encuadre en nuevo grado de dicha incapacidad, hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación de la actora sí la hacen tributaria de una IPA ya que las patologías que padece le impiden, como indica el Magistrado a quo, la realización de cualquier tipo de actividad, no restándole capacidad laboral residual que le permita soportar una jornada laboral ordinaria con la mínima dignidad y profesionalidad, por lo que el grado de invalidez que le corresponde es el de absoluta; por ello entendemos que la sentencia impugnada no incurre en los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 491 /2018 seguidos a instancia de DÑA. Manuela contra la Entidad Gestora recurrente sobre REVISIÓN DE GRADO INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.