Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36038 44 4 2018 0002354

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000494 /2020-MRA

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000605 /2018

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ñaASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRADORES Y DESPACHOS DE PAN MBR SL , Gloria , SERVIZO DE INSPECCION DE SERVIZOS DE SANIDADE (CONSELLERIA DE SANIDADE)

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE SANTIAGO CONS MELLA , , LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ALFONSO CARBALLO JARDON ,

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA Dª Mª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000494/2020, formalizado por el Letrado D. Balbino Irisarri Castro, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia número 256/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000605/2018, seguidos a instancia de Dª Gloria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, OBRADORES Y DESPACHOS DE PAN MBR SL y SERVIZO DE INSPECCION DE SERVIZOS DE SANIDADE (CONSELLERIA DE SANIDADE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gloria presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, OBRADORES Y DESPACHOS DE PAN MBR SL, SERVIZO DE INSPECCION DE SERVIZOS DE SANIDADE (CONSELLERIA DE SANIDADE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 256/2019, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-La demandante Doña Gloria, con DNI NUM000, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001, acudió a los servicios de urgencias extrahospitalarias del PAC de Pontevedra el 5 de agosto de 2018 con un cuadro agudo para el que pautó reposo domiciliario durante 24 horas. Inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 6 de agosto de 2018 por estados de ansiedad. SEGUNDO.-La demandante venía prestando servicios para la empresa Obradores y Despachos de Pan MBR S. L. desde el 1 de agosto de 2018. La Mutua Asepeyo es la entidad responsable del abono de las prestaciones de incapacidad temporal de la empresa demandada. La base de cotización es de 11,85/día. En fecha 8 de agosto de 2018, la Tesorería General de la Seguridad Social comunicó a la demandante mediante mensaje de teléfono, que había sido dada de baja en la Seguridad Social por la empresa para la que venía prestando servicios con fecha 5 de agosto de 2018.TERCERO.-El 29 de agosto de 2018, la Inspección de los Servizos Sanitarios comunicó a la demandante que se había procedido a la anulación del proceso de incapacidad temporal iniciado el 6 de agosto de 2018 por no estar de alta o en situación asimilada al alta en el sistema de Seguridad Social. Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada en Resolución de fecha 24 de setiembre de 2018. CUARTO.-La demandante presentó demanda de despido frente a la baja en la Seguridad Social acordada por la empresa con efectos del 5 de agosto de 2018. En los autos de despido 466/2018 la demandante y la empresa demandada alcanzaron un acuerdo en conciliación judicial de fecha 22 de enero de 2019 en virtud del cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y los efectos extintivos desde el 7 de agosto de 2018. En fecha 19 de febrero de 2019 presentó solicitud ante la TGSS para que se modificara la baja de la demandante en la Seguridad Social de baja voluntaria en fecha 5 de agosto de 2018 a baja por despido improcedente en fecha 7 de agosto de 2018..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por Dª Gloria contra LA XUNTA DE GALICIA, OBRADORES Y DESPACHOS DE PAN MBR SL, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA MUTUA ASEPEYO, debo dejar sin efecto la Resolución por la que se acordaba anular el proceso de incapacidad temporal de la demandante de fecha 5 de agosto de 2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con los efectos que de ella se derivan, cada una según su respectiva responsabilidad..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/02/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/09/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-I. La sentencia de instancia estimó la demanda y dejó sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24-9-2018, que acordó declarar la nulidad del proceso de incapacidad temporal (IT) iniciado por la trabajadora demandante el 5-8-2018.

II. Mútua Asepeyo, aseguradora de la contingencia y codemandada, interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 165 a 167, 169, 172, 173 y 175 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), pues la actora no se encontraba en situación de alta ni asimilada al causar baja, ni acreditó el importe y el tiempo de IT, ya que el respectivo parte médico previó una duración de veinte días, ni aportó documento de confirmación posterior, de ahí que la conciliación de su despido como improcedente fijando la fecha de extinción de la relación laboral haya de entenderse acordada en fraude de ley, por simple connivencia de las partes para acceder al subsidio de IT.

III. Actora y empresa codemandada impugnan el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

(1) Dª. Gloria prestó servicios para MBR SL desde el 1-8-2018

(2) En el mes de agosto de dicha anualidad: El día 5, acudió a un PAC por cuadro agudo; se le pautó reposo de 24 horas. El día 6, inició IT derivada de enfermedad común por estado de ansiedad. El día 8, la TGSS le comunicó su baja a instancia de la empresa con efectos del día 5.

(3) El 29-8-2018 la Inspección de Servicios Sanitarios comunicó a la demandante la anulación del proceso de IT por no encontrarse en situación de alta o asimilada; decisión ratificada por acuerdo del INSS de 24-8-2018, que desestimó la reclamación previa.

(4) La actora demandó por despido que, en conciliación judicial de 22-1-2019, terminó con acuerdo de las partes, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral desde el 7-8-2018.

(5) El 19-12-2019 la TGSS, a instancia de la empresa, modificó la baja en su concepto (despido improcedente en lugar de baja voluntaria) y en su fecha (7-8 en lugar de 5-8).

TERCERO.-La cuestión litigiosa consiste en determinar si la demandante se encontraba o no en situación de alta o asimilada al tiempo de iniciar su IT el día 6-8-2018.

Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior nos llevan a ratificar el criterio de instancia, previas las siguientes consideraciones:

1ª.- Algunas de las consideraciones que expone la mútua recurrente, antes transcritas, no cuentan con oportuna e imprescindible base de hecho.

2ª.- El fraude de ley que denuncia con base en la connivencia empresa/trabajadora con la única finalidad de percibir ésta el subsidio de IT, también carece de sustrato fáctico bastante para su apreciación.

La figura jurídica de que se trata, proscrita por el artículo 6.4 del Código Civil, se define como 'conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma...' ( STS 31-5-2007), con el fin de 'crear una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían' ( STS 5-12-1991); fraude de ley que no se presume sino que es necesaria su prueba a cargo de quien lo invoca ( SSTS 21-6-2004, 14-3-2005), aunque las particulares circunstancias a que obedece, por estar íntimamente enlazado a la voluntad del autor, dificultan su apreciación a través de una prueba directa e inmediata, de modo que puede también reflejarse a través de datos indiciarios o presunciones, en cuyo caso debe existir un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir ( SSTS 25-5-2000, 14-5-2008).

3ª.- En definitiva, se impone atender a las particularidades de cada supuesto que, ahora, se reflejan, (a) en la justificación de la demanda de despido ejercitada por la trabajadora, pues desde su posición es lógico entender en tal concepto -y así se califica de ordinario en la práctica judicial- la conducta de la empresa que, sorpresivamente, cursa su baja en la Seguridad Social, (b) en el trámite - conciliación judicial, no administrativa- del acuerdo de las partes sobre la extinción unilateral de su relación de trabajo, (c) en la aceptación por la TGSS del concepto (despido) y fecha de baja de la demandante (7-8-2018) sugeridos por la empleadora, de modo que aquélla se encontraba en situación de alta al debutar la IT el 6-8-2018, exigida por el artículo 172 LGSS en relación con el artículo 165.1 del mismo código y, al tiempo, excluye apreciar la causa de pérdida/suspensión del derecho que tipifica el artículo 175.1.a) LGSS.

En este ámbito, la jurisprudencia ( STS 12-5-2009) mantiene que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LRJS), en valoración y juicio que podrán ser revisados en suplicación, de ahí que, en desarrollo de al principio, la apreciación del fraude de ley corresponde de modo primordial al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, de ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad y deba evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, por lo que la conclusión sentada por el juez 'a quo' deba ser mantenida en trámite de suplicación dado el carácter extraordinario de este recurso, salvo que resulte contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción ( SSTSJ Cantabria 14-1-2004, 17-10-2005) - que no apreciamos por lo ya consignado-.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada recurrente, que conforme al artículo 235 LRJS, ha de abonar los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes en cuantía de seiscientos un euros (601 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. Balbino Irisarri Castro, en nombre y representación de Mútua Asepeyo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de 16 de septiembre de 2019 en autos nº 605/2018, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes en cuantía de seiscientos un euros (601 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos