Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4940/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000937
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004940 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000234 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Damaso , Javier
ABOGADO/A: ANA ISABEL LORENZO FRAGA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004940 /2017, formalizado por el FOGASA, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000234 /2017, seguidos a instancia de D. Damaso frente a FOGASA, Javier , siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Damaso presentó demanda contra FOGASA, Javier , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Damaso , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Javier desde el 1 de abril de 2016, con categoría profesional de chófer y salario mensual de 657,10 euros incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 15 de marzo de 2017 la empresa entregó al trabajador carta de despido objetivo por causas económicas en la que se hacía constar la existencia de pérdidas en la empresa que hacían inviable su continuidad por lo que se veía obligada al cierre del establecimiento. En la carta de despido, que obra en autos y se da aquí por reproducida, se hace constar como fecha de efectos del despido el 31 de marzo de 2017, así como el reconocimiento de una indemnización de 438 euros, que no fue abonada al trabajador.

TERCERO.- El empresario dio de baja al trabajador en la fecha antes referida, y ese mismo día causó baja la empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO.- El demandante no ostenta ni ostentó la condición de representante ni de delegado sindical de los trabajadores.

QUINTO.- En fecha 12.5.2017 se tuvo por intentado y sin efecto acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Damaso contra Javier , debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante, y asimismo declaro extinguida la relación laboral que unía a los litigantes, condenando a la empresa demandada a que abone al trabajador una indemnización de 1.069,36 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31 de marzo de 2017) hasta la fecha de la presente resolución. Todo ello con la intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada FOGASA, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara la improcedencia del despido del trabajador demandante, y asimismo declara extinguida la relación laboral que unía a los litigantes, condenando a la empresa demandada a que abone al trabajador una indemnización de 1.069,36 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31 de marzo de 2017) hasta la fecha de la sentencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada sustituta de la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta del Fondo de Garantía Salarial, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se declare la improcedencia del despido, declarando extinguida la relación laboral en la fecha del cese efectivo en el trabajo, concretamente el día 31 de marzo de 2017, sin condena al pago de salarios de tramitación.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción del artículo 12.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56 del mismo texto legal y el artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que el Fondo de Garantía Salarial dispone de plenas facultades de actuación en el proceso como parte y que a tal efecto optó en el acto del juicio por la indemnización, no pudiendo olvidarse que la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el procedimiento es evitar el incremento de la deuda que se reclama a la empresa, por lo que asume la posición de la empresa desaparecida e insolvente.

En el segundo de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción de la jurisprudencia, contenida en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 2 se febrero de 2017; de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 8 de julio de 2013 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 28 de junio de 2016, que considera que la opción entre la indemnización o la readmisión puede ser ejercida por el Fondo de Garantía Salarial.

El segundo de los motivos del recurso debe ser desestimado, por cuanto las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición del recurso por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservada a la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

En cuanto al primero de los motivos del recurso, el artículo 23.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: '...El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten...'.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2006 , ha señalado que 'la finalidad del legislador al conferir tales facultades al Fondo no es otra, que la de impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la incomparecencia del empleador al proceso, garantizando la condena que fije la sentencia, por encima de la que de haber intervenido la empresa contestando a la demanda o actuando vía recursos, le hubiera correspondido. De ahí que pese a no ser parte en el contrato de trabajo del que traen causa las reclamaciones, pueda oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aún los personales del demandado, y cualquier hecho obstativo, impeditivo o modificativo que pueda dar lugar a la desestimación incluso parcial de la demanda'.

Pero ello no implica que el ejercicio del derecho de opción entre el pago de la readmisión o el abono de la indemnización, al que se refiere el artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se encuentre dentro de tales facultades conforme a la ley adjetiva, pues dicho precepto establece que ' 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido , así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112', y la interpretación literal de la norma procesal no permite entender comprendida dentro de las facultades a que se refiere el artículo 23.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la de optar, en el caso de improcedencia del despido, pues el citado artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece esta posibilidad de anticipar la opción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , sólo concede la misma al empresario, condición que no ostenta el Fondo de Garantía Salarial Por otro lado, la supresión del pago de los salarios de tramitación pretendida por el Fondo de Garantía Salarial es contraria a lo establecido en el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que establece 'a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'. Esta norma, introducida en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 2011, vino a legalizar la práctica existente con anterioridad -aunque sin apoyo legal en la Ley de Procedimiento Laboral - y bastante extendida en los Juzgados de lo Social, de acordar, en la sentencia declarativa de la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral cuando así lo solicitaran los trabajadores demandantes y constase la imposibilidad de la readmisión en la empresa, normalmente por estar desaparecida. A través de este uso forense se aliviaba la tramitación del proceso judicial, se facilitaba la gestión, por los trabajadores afectados, de prestaciones de desempleo y garantía salarial, y se aquilataba el coste de la empresa al suponer una paralización de los salarios de tramitación sin esperar a la resolución en la ejecución de sentencia.

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se modificó en 2012 el artículo ha modificado el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , del Estatuto de los Trabajadores, con igual dicción a la hoy contenida en el mismo artículo del vigente Real Decreto Legislativo 2/20015, con la finalidad -entre otras- de derogar los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, lo que llevó a plantear la cuestión de si esto altera en alguna medida la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y esta cuestión es decisiva a la hora de examinar la denuncia jurídica porque en el recurso de suplicación se parte de la premisa de que, tras la derogación de los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, el tener por hecha la opción a favor de la indemnización en aplicación de esa norma impide la condena a dichos salarios.

A juicio de la Sala, tal y como ha indicado en su sentencia de 6 de octubre de 2017 , entre otras'.... la solución es otra diferente. En primer lugar, la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Por ello -de manera expresa o de manera implícita- la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización - como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS de 6.10.2009 (RJ 2009, 5660), RCUD 2832/2008 .

En segundo lugar, a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que para resolver la cuestión que se le planteó toma en consideración la STS de 6.10.2009 (RJ 2009, 5660), RCUD 2832/2008 -. Tales artículos, que serían los que se aplicarían en el caso de no aplicarse el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral, así como al cálculo de la indemnización atendiendo a ese referente temporal. Bajo esta perspectiva, el artículo 110.1.b) establece una precisión a la aplicación de los artículos 279 y 284 que permite adelantar el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia, y ello - debemos entender- tanto a los efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos del devengo de los salarios de tramitación, sin que se pueda ir más allá de lo que expresamente se establece o tácitamente se deriva del citado artículo 110.1.b).

Y, en tercer lugar, la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual - se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma. 'Además, realizando una interpretación integradora, es preciso traer a colación la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 que en el caso de opción por el trabajador por la indemnización y extinción del contrato de trabajo de resultar imposible la readmisión, supuesto del art. 110.1. letra b) LRJS , al desarrollar su fundamentación jurídica para estimar que tal opción supone también la condena a los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que resuelve la relación laboral, determina que es requisito para admitir dicha opción que sea el trabajador el que así lo solicite'.



TERCERO.- Pero si alguna duda subsistiera al respecto, esta Sala entiende que quedaría resuelta con el análisis realizado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en múltiples sentencias, entre las que puede citarse la de 14 de junio de 2017 , sobre la naturaleza del Fondo de Garantía Salarial y su posición jurídica en el procedimiento, señalando: 'Por imperativo legal ( art. 33.1 y 2 ET ) el FOGASA es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario. La sentencia de esta Sala de 22.4.2002 (rec. 1545/2001 ), señala además que la condición jurídica del Fondo «es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria, tesis que mantienen las sentencias de 13 de febrero de 1993 (rec. 1816/1992 ), 7 de octubre de 1993 (rec.

335/1993 ) y 3 de diciembre de 1993 (rec. 2354/1992 ). Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente Fondo de Garantía con quien asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El FOGASA no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1822 del Código Civil , por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso. Como pone de relieve la doctrina científica, es un peculiar ente asegurador que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial.

Cumple este organismo las exigencias de protección establecidas en la Directiva Comunitaria 1980/1987, de 20 de octubre de 1980, modificada por la Directiva 1987/164, de 11 de marzo, que los concibe como institución de garantía o instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario, como los denomina el Convenio 173 de la OIT (ratificado por España el 28 de abril de 1995).

Son pues características de la institución las siguientes: a) es un ente asegurador de unas determinadas contingencias; b) la protección que dispensa es obligatoria; c) se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social; d) su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)».

En atención a ese carácter de asegurador público, el Fondo de Garantía Salarial es parte, por prescripción legal, en los procesos incoados en los casos previstos en el art. 23.2 LPL (hoy LRJS). Dicho precepto ordena al Juez citarlo como tal a fin de «pueda asumir sus obligaciones legales o instar lo que convenga en derecho». No está de más recordar que, en sintonía con dicho precepto, el art. 33.9 ET otorga al Fondo la misma «consideración de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artículo».

Evidentemente, dicha norma no va a tener ninguna incidencia en la cuestión debatida, pero pone nuevamente de manifiesto la especial consideración del legislador para dotar al órgano de garantía de medios suficientes para que pueda salvaguardar sus obligaciones legales.

No obstante esa previsión legal es evidente que, aun en los casos del art. 23.2, el FOGASA es sólo parte formal o procesal, como señala la doctrina, razona la propia sentencia recurrida y señaló ya esta Sala (ss. de 6 de julio de 1988), puesto que la titularidad de la única relación jurídico-material discutida en el proceso corresponde en exclusiva al o los trabajadores demandantes y al o los empresarios demandados. Su presencia en el proceso obedece a la especial situación en que se encuentra como responsable legal subsidiario del empresario y a su inequívoco interés directo y relevante en el resultado que se produzca, que puede llegar a convertirse en un hecho constitutivo, modificativo o extintivo de su propia relación jurídica. Su posición es, por tanto, la propia de una intervención adhesiva (así lo ha declarado esta Sala en sentencia de 22.4.2002, rec.

1545/2001 ), aunque no voluntaria, sino provocada. En todo caso, el debate doctrinal sobre la posición de parte en el proceso del interviniente adhesivo, ha sido cerrado por el art. 13.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , al ordenar que «el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos».

La cuestión a dilucidar ahora, y que la sentencia de 22.4.2002 no afronta directamente, es la de determinar la concreta categoría que corresponde al Fondo en su condición de interviniente adhesivo pasivo. Y ello obliga a examinar las posibilidades que contempla la doctrina procesalista, que distingue -fundamentalmente respecto de la intervención voluntaria- entre la intervención adhesiva simple y la litisconsorcial.

Interviniente adhesivo simple es, dogmáticamente, el tercero que, no siendo titular de la relación jurídica discutida en el pleito, tiene un interés legítimo en la resolución que recaiga, porque sí lo es de otra relación conexa con la debatida que puede verse afectada de una manera indirecta o refleja por la sentencia que se dicte. Participa en el proceso como parte, pero su actuación queda condicionada por el hecho de que acude a él, para defender directamente el derecho de la parte principal, demandante o demandada, a cuya defensa o resistencia se adhiere; aunque, como es lógico, esté así defendiendo indirectamente su interés en el resultado del pleito, con la finalidad de evitar el perjuicio jurídico que la sentencia pudiera ocasionarle. Puede pues utilizar los poderes procesales que corresponden a la parte a la que se asocia. Y, consecuentemente, puede oponerse o adherirse a la demanda, formular alegaciones, formular excepciones y proponer y practicar pruebas. Por el contrario, y dado que no es titular de la relación jurídica controvertida y por ello no es parte principal o material, no puede introducir ninguna cuestión que altere el objeto del proceso, ni utilizar aquellos medios de defensa o resistencia que le beneficien exclusivamente a él. Por la misma razón, tampoco puede realizar los actos típicos de disposición del proceso, como son allanarse, renunciar, transigir y recurrir, por ser privativos del verdadero titular. Por último, y precisamente porque no se ha formulado pretensión alguna frente a él, no puede recaer sobre el interviniente adhesivo simple ningún pronunciamiento de absolución o condena en la sentencia dictada en el proceso al que acude como tal, ni queda afectado por la cosa juzgada material en sentido propio.

La posición del interviniente adhesivo litisconsorcial tiene un mayor grado de implicación en el debate, como consecuencia de que su resultado produce efectos directos para él. Es el tercero que concurre al proceso porque es o afirma ser cotitular de la relación jurídico-material controvertida, y que por ello pudo o debió ser, ya inicialmente, un litisconsorte. En consecuencia y como quiera que acude para defender directamente sus propios intereses, puede utilizar, amén de los poderes que corresponden al interviniente adhesivo simple, aquellos otros medios de defensa o resistencia que sólo5 le aprovechan a él. En esa línea, el vigente art.

13 LECiv , en sus números 3, párrafo primero, y 4 -que según un importante sector doctrinal conciernen exclusivamente al interviniente litisconsorcial y no al simple, aunque el precepto no distinga expresamente entre uno y otro- le permite formular sus propias pretensiones, seguir el proceso «aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa», y hacer uso de «los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte».

La misma dificultad que destacamos en el fundamento cuarto para determinar la singular naturaleza jurídica del Fondo, surge al intentar incardinarlo en las categorías procesales expuestas. A poco que se profundice en las facultades que los Tribunales le han atribuido para la mejor defensa de su derecho, se llega a una doble conclusión: que el FOGASA se encuentra en una «peculiar posición como garante 'ex lege'» ( STC 60/1992, de 23 de abril ), o atípica si se quiere, que no permite encuadrarlo claramente en ninguna de aquellas categorías; y que, a la luz de los criterios doctrinales expuestos y de la nueva regulación que el art. 13 LECiv establece de la intervención de terceros en el proceso -que, aun inaplicable al caso por obvias razones temporales, debe servir ya de pauta orientadora de la decisión que adopte esta Sala-, se hace necesario reconsiderar algunos aspectos de la actual doctrina jurisprudencial.

Si atendemos a lo que es objeto de debate en los procesos en que la institución de garantía es citada vía art. 23.2 LPL , resulta evidente que el Fondo no es, por supuesto, parte principal ni tampoco un interviniente litisconsorcial. Desde ese prisma, su posición estaría más próxima a la de un interviniente adhesivo simple y pasivo, puesto que no es titular de la relación jurídica discutida que sólo afecta al o a los trabajadores demandantes y a las empresas demandadas a cuya defensa se adhiere. La relación que le puede afectar directamente, sólo surgirá en derecho si la empresa no satisface la deuda reclamada, y los trabajadores, tras obtener el auto de insolvencia de aquella que constituye su título habilitante, deciden dirigirse al FOGASA solicitando que haga efectiva su responsabilidad subsidiaria. Esta fue la razón fundamental que la jurisprudencia tuvo en cuenta para señalar que el Fondo no podía ser condenado ni absuelto en este tipo de procesos. Pero conviene precisar que dicha doctrina se inició, y se contiene mayoritariamente, en sentencias ( SS. de 19.6.1987 , 15.3.1989 y 29.1.1990 , entre otras) recaídas en procedimientos iniciados antes de la reforma introducida por el Texto Refundido de 1990, que, por primera vez, confiere al Fondo la cualidad de parte en el proceso.

En cualquier caso, es claro que el Fondo dispone en su actuación adhesiva, aunque ésta sea provocada (lo que constituye ya una circunstancia anómala para el sector doctrinal que no distingue en la adhesión provocada, entre la simple y la litisconsorcial) de unas posibilidades de actuación que superan con mucho las propias del interviniente adhesivo simple y se asemejan sensiblemente a las del litisconsorcial. La propia ley le reconoce la facultad de reclamar la adopción de medidas cautelares frente a la empresa demandada ( art.

79 LPL ). Y el examen de la doctrina de los Tribunales sociales -del extinto Tribunal Central de Trabajo, de las Salas de lo Social de los TSJ y de esta Sala IV- muestra que le han sido reconocidos al Fondo importantes poderes procesales de los que carece el interviniente adhesivo simple, en atención a los singulares caracteres que lo adornan (Organismo público de garantía; responsabilidad subsidiaria legal y obligatoria; gestión y defensa de los fondos públicos afectados), y la asunción de6 obligaciones legales que le impone el art. 23.2 LPL ; y ello por entender que necesita tener plenas facultades de actuación en el proceso para la adecuada defensa de sus legítimos intereses.

Y así, desbordando lo que es la simple defensa de la posición de la empresa demandada -o incluso la denuncia de una posible connivencia fraudulenta entre empresa y trabajadores encaminada a facilitar a éstos el título que les permita dirigirse finalmente frente al FOGASA para reclamarle cantidades por deudas inexistentes o superiores a las realmente debidas-, la doctrina judicial ha considerado que el Fondo puede: A) Solicitar, aun en contra de la voluntad de la empresa demandada, que la demanda se extienda a otras empresas, en los casos de grupos laborales de empresas, contratas y subcontratas, y sucesión empresarial (cuestión indirectamente tratada también por el Tribunal Constitucional en su sentencia 60/1992 ).

B) Utilizar los medios procesales más adecuados para la defensa, no sólo de los intereses del deudor principal, sino también de los suyos propios; y así puede oponerse a la demanda y a todas las circunstancias relativas a la realidad, vigencia y cuantía de las deudas reclamadas (importe, fecha de devengo, carácter salarial, etc.) aunque sean reconocidas por el deudor principal ( S. de 12.11.1997, rec. 4565/1996 ); realizar alegaciones, oponer excepciones; entre ellas, la caducidad, si se le cita en proceso por despido ( S. de 13.3.1990 ) y la prescripción si el pleito es de reclamación de cantidad ( SS. de 16.10.1996 (rec. 1429/1996 ) y 22.4.2002 (rec. 1545/2001 )) incluida la alegada al amparo del art. 1975 del Código Civil que sólo le puede beneficiarle a él ( SS. de 13.2.1993 rec. 1816/1992 ), 24.4.2001 (rec. 2102/2000 ), 25.6.2002 (rec. 3834/2001 ); y, como lógica consecuencia de lo anterior, proponer y practicar pruebas ( S. de 31.7.1990 ) que tiendan a reducir o eliminar su responsabilidad subsidiaria en relación con los conceptos incluidos en la demanda. Todo ello, por supuesto, siempre en relación con lo que constituye el objeto de la pretensión deducida y del debate procesal entre trabajadores y empresa, que el interviniente no puede alterar. Por consiguiente, como indica la doctrina científica, le está vedado introducir cualesquiera circunstancias ajenas a la obligación principal de la empresa, que no tienen cabida en ese litigio.

C) Finalmente puede interponer todo tipo de recursos, facultad que, como hemos visto, la mayor parte de la doctrina procesalista sólo concede al interviniente litisconsorcial; pero que esta Sala le ha reconocido expresamente (SS. de 19.12.1983 , 11.2.1984 , 11.7.1985 , 19.9.1986 y 11.4.1987 , entre otras) dada su peculiar posición de garante legal y la naturaleza pública del patrimonio que esté obligado a defender. Y también lo ha hecho así el Tribunal Constitucional en sus sentencias 60/1992 de 23 de abril y 90/1994 de 17 de marzo , señalando en esta última que el FOGASA, aunque su pretensión se fundara en una relación jurídica ajena, tenía un interés legítimo para contradecir una decisión cuyo destinatario mediato podía ser, y de hecho era, pues aun no siendo titular pasivo de la acción principal ejercida, su situación sustancial de eventual responsable subsidiario en cuya condición había intervenido como parte en la instancia, le legitimaba para dirigirse en vía de recurso al Tribunal para obtener de él tutela judicial mediante la impugnación de la sentencia que le implicaba, «como lógica consecuencia de los efectos que la sentencia puede tener para el referido Fondo, de conformidad con las responsabilidades patrimoniales que en tales casos se derivan para él, de acuerdo con el art. 33 ET », como ha afirmado nuestro Tribunal Supremo (S7. 15 julio 1985).

Y por otra parte, la jurisprudencia le ha impuesto una carga procesal que tampoco pesa sobre el interviniente adhesivo simple, consistente en que el Fogasa está obligado a utilizar en este primer proceso todos los medios de defensa que entienda necesarios para defender la posición jurídica de la empresa. Esta Sala ha declarado que el proceso entre trabajadores y empresa al que es obligatoriamente llamado el Fondo de acuerdo con el art. 23.2 LPL produce un efecto preclusivo para él respecto de todo lo que puede oponer para dicha defensa, incluso aquello que, pudiendo y debiendo, opte por no plantear; y por consiguiente en el eventual proceso posterior en que aparezca como demandado directo, ya no podrá alegar u oponer lo que no alegó ni opuso en el primer juicio en defensa de la empresa (entre otras, sentencias 15.7.1991 , 13.7.1992, (rec. 1946/1992 ), 8.7.1993 (rec. 2954/1993 ), 23.4.2001 (rec. 4361/1999 ) y 10.7.2001 (rec. 4072/2000 ) y las que en ella se citan).

Resulta pues evidente que la sentencia que se dicta provoca, respecto de la existencia, vigencia y cuantía de los débitos laborales de la empresa que reconoce, unas consecuencias para el Fondo que más que indirectas -como las que se producen para el interviniente adhesivo simple- son realmente directas, dado el citado efecto preclusivo que se atribuye a su posible actuación, y el positivo de cosa juzgada que producen las declaraciones de la sentencia a las que queda definitivamente vinculado.

A la vista de cuanto antecede y de la nueva regulación del art. 13 LECiv cabe concluir que la posición que ocupa el Fondo en los supuestos del art. 23.2 LPL no se ajusta a los cánones de intervención que la doctrina procesalista diseñó para el proceso civil, pues siendo en principio un interviniente adhesivo simple, participa de facultades que son propias del litisconsorcial. Y que esa atípica y peculiar posición está plenamente justificada por el carácter provocado de su presencia en el proceso, por su naturaleza jurídica pública como institución de garantía legal subsidiaria y por la defensa de los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada, que sólo puede llevar a cabo eficazmente, si se le otorgan todos los poderes procesales necesarios para ello. Todo lo cual justifica cumplidamente el tratamiento específico que debe otorgarse en el proceso'.

Tras dicho exhaustivo análisis, y en referencia a la concreta e idéntica cuestión a la aquí debatida, señala la citada sentencia: '...la condición del Fondo de Garantía Salarial como parte en el proceso laboral, es la propia de un interviniente adhesivo atípico, ya que, sin ser titular de la relación jurídico sustantiva que es causa de la reclamación objeto de la litis, sin embargo, actúa con las facultades propias de un litisconsorte pasivo.

Por ello el art. 23 de la LRJS en su párrafo tercero establece que: El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.

La finalidad del legislador al conferir tales facultades al Fondo no es otra, como señala el Tribunal Supremo, que la de impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la incomparecencia del empleador al proceso, garantizando la condena que fije la sentencia por encima de la que de haber intervenido la empresa contestando a la demanda o actuando vía recursos, le hubiera correspondido. De ahí que pese a no ser parte en el contrato de trabajo del que traen causa las reclamaciones, pueda oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aún los personales del demandado, y cualquier hecho obstativo, impeditivo o modificativo que pueda dar lugar a la desestimación incluso parcial de la demanda.

El ejercicio del derecho de opción a que se refiere el art. 110.1.a) de la LRJS no se encuentra dentro de tales facultades conforme a la ley adjetiva.

El art. 110.1 a) LRJS dice que: 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido , así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

La norma no sólo se refiere expresamente al empresario, con exclusión de cualquier otro interviniente en el proceso que no tenga tal condición (formal o real) sino que el art. 23.3 de la misma ley no se refiere tampoco a tal posibilidad. No es una cuestión semántica como se dice en el motivo por el organismo recurrente, sino de interpretación legal conforme al art. 3 del Ccv.

La interpretación literal de la norma no permite comprender dentro de las facultades a que se refiere el art. 23.3 LRJS , la de optar para el caso de improcedencia del despido. En los términos que emplea el precepto no es una excepción ni un medio de defensa, y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial. Y en ningún caso su ejercicio conlleva la desestimación total o parcial de la demanda. Al contrario, sólo cabe en el caso de que ésta se estime. Por lo que el adjetivo plenas que precede a las facultades con las que actúa en el proceso, no supone necesariamente la reclamada en este recurso.

Desde un punto sistemático o de interpretación en el contexto normativo, el precepto se ubica en una ley de naturaleza procesal, de modo que cuando la norma habla de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, se refiere a las facultades procesales no a derechos sustantivos, aunque los primeros impliquen la existencia de los segundos. Como sostiene la doctrina trascrita el FOGASA puede pedir medidas cautelares, contestar a la demanda oponiendo todo tipo de excepciones y causas que supongan la extinción o modificación de la responsabilidad solicitada, practicar prueba e interponer los recursos establecidos contra las resoluciones que se dicten. Con una salvedad, no puede disponer el objeto del proceso, porque no es titular de la relación jurídico- material que se discute en el juicio. Por tanto, no puede conciliar ni allanarse a la pretensión. Y es que su presencia de naturaleza litisconsorcial en el proceso deriva de su condición de responsable legal subsidiario, por el interés legítimo de carácter público que ostenta en el proceso en aquellos casos en que la ley impone su llamamiento, pero no por ser parte en la relación laboral de la que deriva el litigio. No siendo titular de derechos y obligaciones en dicha relación difícilmente puede decidir si la misma se extingue o no, en este caso mediante el ejercicio del derecho de opción pretendido.

Por otro lado, reiterar que en la misma Ley Reguladora de esta Jurisdicción Social, el art. 110.1.a ) que establece esta posibilidad de anticipar la opción del art. 56 ET , sólo concede la misma al empresario sin que sea posible extender tal derecho al Fondo de Garantía Salarial que carece de tal condición. En este sentido traer a colación la sentencia del TS de 19 de julio de 2016 (recurso 338/2015 ). Esta sentencia resuelve que en el caso de que el trabajador opte en juicio por la indemnización y extinción del contrato de trabajo, de resultar imposible la readmisión, supuesto del art. 110.1. letra b) LRJS , tal opción supone también la condena a los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que resuelve la relación laboral. En el desarrollo de su fundamentación jurídica para hacer tal estimación, parte de que uno de los requisitos para admitir dicha opción es que sea el trabajador el que así lo solicite. No hay motivo que permita para el caso del supuesto de la letra a) de la misma norma, que se amplíe la titularidad de la opción anticipada concedida al empleador en favor del FOGASA, que es ajeno a la relación de trabajo, cuando en el caso de opción del trabajador sólo se reconoce a éste.

Por último, desde un punto de vista de lógica jurídica lo que no cabe es reconocer al FOGASA el derecho anticipado de opción sólo para el caso de indemnización y no en el de readmisión, pues se ostenta la facultad de optar o no se ostenta. Y de ser así debería reconocerse incluso para el caso de que la empresa no compareciera a los actos de conciliación y juicio, pero en activo, resultara más favorable la readmisión que la indemnización (por ejemplo en el caso de un trabajador con una antigüedad importante), lo cual supondría una interferencia ilegítima en una relación sustantiva de la que no es parte el FOGASA, pese a la condición de garante legal para caso de insolvencia empresarial'.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA SUSTITUTA DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que ostenta del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Pontevedra, en fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de D. Damaso frente a D. Javier y la ENTIDAD RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.