Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4942/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0002787

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004942 /2016-MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000553 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Roque

ABOGADO/A:PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A. , CANTERAS VILAFRIA SL , ROCAS DE PORRIÑO SL , BLOCKGANDARA SL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Luis Enrique , Arsenio , Elias , Humberto , Modesto , Antonieta , EXTRAGA SL , GRANITOS GANDARAS SL , DIRECCION000 CB , GRANITOS GONZALEZ Y NOGUEIRAS SL , GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ A SL , ROCAS EUROPEAS DE CONSTRUCCION SA , USUVAR GALICIA SL , WELD GALICIA SLU , GRANITOS MARTINEZ SA , Jesus Miguel , MANUEL VAQUEIRO SL , FRANCISCO LEMOS ROMERO SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , BALBINO IRISARRI CASTRO , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , MARIA DEL PILAR VILLAR PEREZ , RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA , MARIA NUÑEZ GONZALEZ , ALVARO MARTINEZ-HERRERA HERNANDEZ

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, ROSA DE LIS FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004942/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Ana Patricia Mariño Rodríguez, en nombre y representación de Roque , contra la sentencia número 396/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000553/2014 y 985/2015 acumulados, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Roque (demandantes/demandados) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A., CANTERAS VILAFRIA SL, ROCAS DE PORRIÑO SL, BLOCKGANDARA SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, Luis Enrique , Arsenio , Elias , Humberto , Modesto , Antonieta , EXTRAGA SL, GRANITOS GANDARAS SL, DIRECCION000 CB, GRANITOS GONZALEZ Y NOGUEIRAS SL, GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ A SL, ROCAS EUROPEAS DE CONSTRUCCION SA, USUVAR GALICIA SL, WELD GALICIA SLU, GRANITOS MARTINEZ SA, Jesus Miguel , MANUEL VAQUEIRO SL, FRANCISCO LEMOS ROMERO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Roque presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A., CANTERAS VILAFRIA SL, ROCAS DE PORRIÑO SL, BLOCKGANDARA SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, Luis Enrique , Arsenio , Elias , Humberto , Modesto , Antonieta , EXTRAGA SL, GRANITOS GANDARAS SL, DIRECCION000 CB, GRANITOS GONZALEZ Y NOGUEIRAS SL, GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ A SL, ROCAS EUROPEAS DE CONSTRUCCION SA, USUVAR GALICIA SL, WELD GALICIA SLU, GRANITOS MARTINEZ SA, Jesus Miguel , MANUEL VAQUEIRO SL, FRANCISCO LEMOS ROMERO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2016, de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, don Roque , nacido el NUM000 de 1961, provisto del DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , estuvo trabajando durante más de 25 años como cantero barrenista hasta que cesó en dicha actividad en el mes de abril del año 2011./SEGUNDO.- En concreto, el actor estuvo trabajando como cantero en las siguientes empresas: 1° Manuel Martínez Vila entre el 6 de octubre de 1980 y el 5 de abril de 1981 y entre el 23 de abril de 1981 y el 22 de abril de 1983; 2° Avelino Muñoz Rodríguez entre el 26 de abril de 1983 y el 29 de febrero de 1984; 3° Extraga, S.L. entre el 1 de marzo de 1984 y el 25 de abril de 1986; 4° Serafín Rodríguez Santos entre el 9 de junio y el 8 de diciembre de 1986; 5° Rocas Europeas de Construcción, S.A. entre el 24 de julio de 1989 y el 23 de julio de 1992; 6° Canteras Vilafría, S.L. entre el 20 de mayo y el 19 de agosto de 1994; 7° Granitos Fernández y González, S.L. entre el 23 de agosto y el 31 de octubre de 1994; 8°Granitos González y Nogueiras, S.L. entre el 1 de noviembre de 1994 y el 30 de abril de 1997 y entre el 5 de mayo de 1997 y el 29 de febrero del 2000; 9° Granitos Salvaterra, S.L. entre el 1 de marzo del 2000 y el 12 de octubre de 2001; 10º Granitos Gándaras, S.L. entre el 17 de octubre de 2001 y el 31 de enero de 2002; 110 Blockgándara, S.L. entre el 1 de febrero y el 15 de septiembre de 2002; 12° Francisco Lemos Romero, S.L. entre el 8 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2003; 13° Juan Carlos Valencia Leirós entre el 4 de marzo y el 30 de septiembre de 2003; 14° Minería Ornamental, S.A. entre el 1 de octubre de 2003 y el 26 de marzo de 2004; 15° Rocas de Porriño, S.L, entre el, 1 de abril de 2004 y el 16 de mayo de 2007; 16º Manuel vaqueiro, S.L. entre e± 14 de mayo de 2007 y el 31 de enero de 2009, teniendo garantizado desde enero del 2008 la contingencia de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional con la Muta Fremap, enfermedad profesional con la Muta Fremap; 17° Granitos Martínez S.A entre el 14 de febrero y el 26 de abril de 2011 teniendo garantizado la contingencia de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional con la Mutua Fremap./TERCERO.- Tras devengar prestaciones por desempleo, el actor rabajó para la empresa Usuvar Galicia, S.L., dedicada a la fabricación de carpintería metálica entre el 13 de octubre de 2012 y el 7 de junio de 2013 y entre el 15 de junio de 2013 y el 15 de septiembre de 2013, con concierto con la Mutua Fremap en materia de contingencias por riesgos profesionales./CUARTO.- Tras causar baja en esa empresa el actor estuvo de alta en la empresa Weld Galicia, S.L.U. entre el 21 de septiembre y el 20 de octubre de 2013, siendo contratado de nuevo el 15 de marzo de 2014 con concierto con la Mutua Fremap en materia de contingencias por riesgos profesionales./QUINTO.- Incoado un expediente de invalidez ante el INSS, la Dirección Provincial dictó Resolución en fecha 2 de abril de 2014 en que, de conformidad con el dictamen propuesta del EVI de-31 de marzo, reconoció al actor el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por valor de 3.580 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes encuadrables en el epígrafe 11 del Baremo como hipoacusia que afecta a zona conversacional en ambos oídos./ SEXTO.- Contra dicha calificación presentó el actor escrito de reclamación previa, que fue desestimado por medio de Resolución de 30 de mayo de 2014, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, interponiendo en último lugar demanda el día 10 de junio del 2014./SÉPTIMO.- El cuadro clínico residual que aquejaba el actor en el año 2014 era el siguiente: 1) Neumoconiosis simple de escasa profusión, debiendo evitar la exposición a ambientes pulvígenos, con presencia de hallazgos sugestivos no definitorios de incipiente silicosis desde el mes de diciembre de 2008, no objetivando clara silicosis en reconocimiento verificado en febrero de 2010. 2) Hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida global del 26 en oído derecho y del 25 % en oído izquierdo, según informe de Otorrinolaringología de diciembre de 2012, estando limitado para actividades que exijan perfecta audición, apuntando en reconocimiento de 2010 llevado a cabo por el ISSGA el padecimiento de una hipoacusia bilateral leve por ruido laboral con afectación avanzada de frecuencias agudas. 3) Síndrome de apnea hipoapnea del sueño a tratamiento con CPAP, estando limitado en períodos de descompensación para tareas con riesgo propio y/o de terceros./OCTAVO.- Instruido de oficio en el año 2015 un expediente sobre revisión de resolución administrativa, el INSS hizo recaer sobre la Mutua Fremap la obligación de abono de la indemnización por LPNI en virtud de Resolución de 22 de septiembre de 2015./NOVENO.- Contra dicha imputación de responsabilidad, la Mutua Fremap interpuso reclamación administrativa previa, desestimada por medio de Resolución de fecha 14 de diciembre de 2015. La demanda ha sido interpuesta ese mismo día 14 de diciembre de 2015./DÉCIMO.- El actor, con efectos de 30 de marzo de 2016, ha sido declarado afecto de un grado de invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual como cantero, con derecho percibir a cargo de la Mutua Fremap una pensión por el 75 de una base reguladora mensual de 1.314, 91 euros, ponderando el padecimiento de una silicosis simple con enfermedad intercurrente (cardiopatía isquémica y alteración espirométrica), un déficit de antipsina (fenotipo MZ) y un SAHS. Tal decisión ha sido recurrida en fase administrativa por la Mutua Fremap.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Roque contra los empresarios DON Jesus Miguel , DON Arsenio , DON Elias , DON Luis Enrique , DON Humberto , DON Modesto y DOÑA Antonieta , las empresas CANTERAS VILAFRÍA, S.L., GRANITOS MARTÍNEZ, S.A., MANUEL VAQUEIRO, S.L., EXTRAGA, S.L., BLOCKGÁNDARA, S.L., ROCAS DE PORRIÑO, S.L., MINERÍA ORNAMENTAL, S.A., FRANCISCO LEMOS ROMERO, S.L., GRANITOS GÁNDARAS, S.L., DIRECCION000 CB, GRANITOS GONZÁLEZ Y NOGUETRAS, S.L., GRANITOS FERNÁNDEZ y GONZÁLEZ, S.L., ROCAS EUROPEAS DE CONSTRUCCIÓN, S.A., USIJVAR GALICIA, S.L. y WELD GALICIA, S.L.U., la MUTUA FREMAP, la MUTUA ASEPEYO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra.

Desestimar la demanda que en materia de imputación de responsabilidades ha sido interpuesta por la MUTUA FREMAP contra el trabajador DON Roque los empresarios DON Jesus Miguel , DON Arsenio , DON Elias , DON Luis Enrique , DON Humberto , DON Modesto y DOÑA Antonieta , las empresas CANTERAS VILAFRÍA, S.L., GRANITOS MARTÍNEZ, S.A., MANUEL VAQUEIRO, S.L., EXTRAGA, S.L., BLOCKGÁNDARA, S.L., ROCAS DE PORRIÑO, S.L., MINERÍA ORNAMENTAL, S.A., FRANCISCO LEMOS ROMERO, S.L., GRANITOS GÁNDARAS, S.L., DIRECCION000 CB, GRANITOS GONZÁLEZ Y NOGUEIRAS, S.L., GRANITOS FERNÁNDEZ Y GONZÁLEZ, S.L., ROCAS EUROPEAS DE CONSTRUCCIÓN, S.A., USUVAR GALICIA, S.L. y WELD GALICIA, S.L.U., la MUTUA ASEPEYO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando que en materia de invalidez ha sido interpuesta por D Roque contra los demandados a los que absolvió de las pretensiones contenidas en demanda; y desestimo la demanda interpuesta por la Mutua Fremap contra los demandados a los que absolvió de las pretensiones de demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada del trabajador Dº Roque , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación/Adición al HDP 7 de la siguiente frase: 'Síndrome de apnea hipo apnea severo.... y déficit de alfa 1 antitripsina (fenotipo MZ) no exposición a polvo de sílice.'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que se hace necesario analizar a la luz de la citada doctrina la modificación/adición interesada y la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que haya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos, y además la adición interesada carece de trascendencia a afectos de alterar el signo del fallo, por lo que tampoco puede prosperar por esta razón.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del articulo 137.1 b) de la LGSS de 1994 , alegando en esencia que la profesión habitual del actor era la de barreniste en cantera, y del cuadro clínico de 25 de marzo de 2014 llega a la conclusión de que las limitaciones son mucho más importantes de lo que concluye el dictamen del EVI , toda vez que no se hace mención al déficit de alfa 1 antitrispirina ( fenotipo MZ) enfermedad pulmonar avanzada, intercurrente con la silicosis simple, y de hecho después le fue reconocida una cardiopatía isquémica que agravaría aún más su estado; por lo que debe ser considerado en situación de incapacidad permanente total condenando a las demandadas a hacerle efectiva una pensión vitalicia en cuantía y con los efectos legamente procedentes.

Pues bien con respecto de ello es de señalar que el artículo 45 de la LGSS que recoge las normas particulares para la silicosis establece que: 'El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará:

a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes:

a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

b) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

4. El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle. Pues bien con respecto a ello es de destacar que el artículo 45 de la Orden ministerial de 15 de abril de 1969 descarta que se a constitutivo de invalidez la silicosis simple o de primer grado , entidad que si alcanza el segundo grado de silicosis que se produce cuando la enfermedad coexiste con bronconeumopatia crónica , este o no acompañada de síndromes asmáticos, con cardiopatía orgánica o cuadro de tuberculosis sospechosos de actividad o lesiones residuales de esta etiología;

Por lo que ha de valorarse si en marzo de 2014 la silicosis padecida por el trabajador revestía el carácter impeditivo a partir de lo dispuesto en el artículo 45 citado anteriormente, y el citado precepto descarta que sea constitutiva de invalidez la silicosis simple o de primer grado, entidad que si alcanza la de segundo grado de silicosis que se produce cuando la misma coexiste con bronconeumonía crónica, este o no acompañada de síndromes asmáticos, con cardiopatía orgánica o cuadro de tuberculosis sospechosos de actividad o lesiones residuales de esta etiología, como de hecho ocurrió en el año 2016 y a partir de esa fecha se le reconoció una IPT como cantero derivada de enfermedad profesional:

Pero lo cierto es que el cuadro clínico que afectaba al actor en el año 2014, según resulta del inalterado relato factico consistía en: Neumoconiosis simple de escasa profusión, con presencia de hallazgos sugestivos no definitorios de incipiente silicosis desde el mes de diciembre de 2008, no objetivando silicosis clara en reconocimiento verificado en febrero de 2010 además presentaba hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida global en oído izquierdo del 25% y en oído derecho del 26% según informe de ORL de diciembre de 2012 y síndrome de apnea hioapnea del sueño a tratamiento con CPAP estando limitado en periodos de descompensación para tareas de riesgo propio o terceros . y con tales dolencias la sala estima en efecto que no alcanza a tenor de lo expuesto a la declaración de incapacidad permanente total, y si bien el actor alega que el déficit de alfa 1 antitrispina (fenotipo MZ), se trata de una enfermedad pulmonar avanzada , enfermedad intercurrente con la silicosis simple, lo cierto es que además de que en el relato factico no consta esta ultima dolencia como padecida en el año 2014 , al no haber prosperado la revisión fáctica instada de contrario, Cuando hay alteración del gen que proporciona la información para que se produzca el Alfa 1 Antitripsina se pueden producir distintas enfermedades. Es que además y dependiendo de factores genéticos y externos, el Déficit de AAT confiere predisposición a desarrollar enfisema pulmonar en adultos y distintas hepatopatías en niños y adultos.También se relaciona el Déficit con otras enfermedades como vasculitis sistémicas y paniculitis necrotizante. Por consiguiente y no constando en la fecha del HC en marzo de 2014 más dolencias que las recogidas en el relato factico (HDP7) las mismas no alcanzan el grado suficiente, por las razones anteriormente expuestas para declarar al actor en tal fecha como afecto de incapacidad permanente total;

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº Roque dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 553/14 y 985/2015 seguidos a instancias del trabajador D Roque y de la Mutua Fremap contra las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A., CANTERAS VILAFRIA SL, ROCAS DE PORRIÑO SL, BLOCKGANDARA SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, Luis Enrique , Arsenio , Elias , Humberto , Modesto , Antonieta , EXTRAGA SL, GRANITOS GANDARAS SL, DIRECCION000 CB, GRANITOS GONZALEZ Y NOGUEIRAS SL, GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ A SL, ROCAS EUROPEAS DE CONSTRUCCION SA, USUVAR GALICIA SL, WELD GALICIA SLU, GRANITOS MARTINEZ SA, Jesus Miguel , MANUEL VAQUEIRO SL, FRANCISCO LEMOS ROMERO SL, sobre Enfermedad profesional debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.