Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4942/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000805
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004942 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000158 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL, Agueda
ABOGADO/A: FELICIANO NOGUEIRA VIDAL, SUSANA COUÑAGO ANDRES
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ENRIQUE DAVID MARTIN GAY
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Presidente
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004942 /2017, formalizado por la letrada Susana Couñago Andrés,
en nombre y representación de Agueda , contra la sentencia número 417 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000158 /2017, seguidos a instancia de
Agueda frente a FOGASA, MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA), SERVIZOS
SOCIAIS A COMUNIDADE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE
CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Agueda presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE NIGRAN (PONTEVEDRA), SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL, Agueda , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417 /2017, de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete , por la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dña. Agueda , con DNI. NUM000 ha prestado servicios para la empresa Servicios Sociais A Comunidade S.L., dedicada a la actividad de ayuda a domicilio, con una antigüedad de 1 de junio de 2012 y categoría profesional de Auxiliar.

SEGUNDO.- La empresa Servicios Sociais A Comunidade S.L. se subrogó en la posición de la empresa empleadora 'Atendo Calidade S.L.',- contratada por el Concello de Nigrán para la prestación del servicio de ayuda a domicilio-, a partir del 1 de enero de 2015. En el momento de la subrogación, el 1 de enero de 2015, Dña. Agueda tenía un salario base de 872,30 euros, de modo que la empresa no aplicaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de noviembre de 2012 , dictada en conflicto colectivo, que establecía, tras el incremento salarial correspondiente, un salario base de 964,15 euros, más 18€ por plus de festivos.

TERCERO.- La empresa y trabajadoras que prestaban servicios para la misma, suscribieron en fecha 25 de septiembre de 2013, un Acuerdo de Inaplicación del II Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de Galicia en cuanto a las tablas salariales, que se remitió a la Xefatura Territorial de Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, dictándose resolución por la Jefa Territorial en fecha 25 de noviembre de 2013, en la que se hacía constar que no se apreciaba ninguna infracción de la legalidad vigente y que sus cláusulas no contenían estipulaciones en perjuicio de terceros, por lo que se acordó su registro y depósito en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Traballo de la Comunidad Autónoma de Galicia. En dicho acuerdo se establece un salario base para la categoría profesional de auxiliar de 688,49 euros, más 0,50 euros más por hora trabajada en festivos y domingos.

CUARTO.- En el momento de la subrogación, Servicios Sociais A Comunidade S.L. decidió que las trabajadoras siguieran con las condiciones laborales que arrastraban de la empresa anterior, esto es, las del salario que no tenía en cuenta la actualización salarial operada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 22 de noviembre de 2012 , dictada en proceso de conflicto colectivo y además propuso a las trabajadoras la mejora consistente en que el plus de domingos y festivos se incrementara a 18 euros por jornada trabajada.

QUINTO.- La demandante reclama en el presente procedimiento, la cantidad total de 4.492,3 euros correspondiendo: la cantidad de 3.043,08 euros a las diferencias salariales de enero a diciembre de 2015 y de enero a mayo de 2:16 aplicando a las horas realizadas el valor hora previsto en el Convenio de 6,80 €/hora, más 244,80 € por 36 horas trabajadas en junio de 2016 que dice impagadas, más 11,52 = de gastos de desplazamiento en junio de 2016 (en el acto de la vista, la demanda fue modificada pasando a ser reclamada íntegramente la cantidad de 244,80 € que en el recuadro del Hecho Tercero de la demanda aparecía como cantidad total a percibir por 36 horas trabajadas en junio de 2016 sin descontar la cantidad de 148,97 euros que en la demanda se indicaba como percibida y se incluyó la petición de 11,52 € por los gastos de desplazamiento en junio de 2016); 1.232,86 euros en concepto de paga extra de Navidad de 2015 y de junio de 2016 y 216,36 euros en concepto de complemento de antigüedad.

SEXTO.- Dña. Agueda , durante el período reclamado, en virtud del Acuerdo de Inaplicación del Convenio y a tenor de las horas trabajadas y de los desplazamientos realizados, percibió las siguientes cantidades líquidas en concepto de salario y gastos de desplazamiento: Enero 2015 - 448,45 € (siendo el salario base: 4?5,66€) Febr.2015- 595,48€ (salario base: 575,40€ y desplazamiento: 63,07€). Marzo 2015- 633,53€ (salario: 575,40€ y desplazamiento 100,76 €) Abril 2015- 546,09€ (salario base: 575,42€ y desplazamientos: 13,32€). Mayo 2015- 568,23 € (salario: 575,40€, desplazamiento: 35,46€).

Junio 2015- 571,15€ (salario: 575,40€, desplazamiento: 38,38€). Julio 2015: 652,93€ (salario: 575,40€, desplazamiento: 120,16€). Agosto 2015: 631€ (salario: 575,40€, desplazamiento: 98,23€). Septiem. 2015- 573,21 € (salario: 575,40€, desplazamiento 40,44€). Octubre 2015- 604,72€ (salario 575,40€, desplazamiento 36,36 €). Noviembre 2015- 605,08€ (salario 575,40€, desplazamiento 36,72€). Diciembre 2015- 610,19€ (salario 575,40€, desplazamiento 39, 96€) Enero 2016 - 573,89€ (salario 575,40 €, desplazamiento 34,56 Febrero 2016- 669,94 € (salario 575,40€, desplazamiento 39,78 €). Marzo 2016- 667,82€ (salario 575,40 €, desplazamiento 39,24€). Abril 2016- 560,86€ (salario 551,75€, desplazamiento 33,12€). Mayo 2016- 443,64 € (salario 480,34€) Junio 2016- liquidación 456,59 € (correspondiendo 231,73 a salario base y 258,45 euros a parte proporcional de vacaciones). SÉPTIMO.- Servicios Sociais A Comunidade S.L. no abonó a la trabajadora Dña. Agueda la segunda paga extra de 2015 por importe de 575,40 € ni la primera paga extra de junio de 2016 por importe de 501,05 €. OCTAVO.- Presentada por Dña. Agueda frente a Servicios Sociais A Comunidade S.L. papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo, la misma tuvo lugar el día 17 de febrero de 2016 , con el resultado de sin aveniencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Agueda , debo condenar y condeno a la empresa SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE S.L., a que le abone la cantidad de 1.076,45 euros, así como los intereses correspondientes y absuelvo al Concello de Nigrán de los pedimentos formulados en su contra. Respecto al Fondo de Garantía Salarial, se declara su deber de estar y pasar por lo anterior, sin que haya lugar a emitir pronunciamiento alguno referido a la relación jurídica material con la parte actora, aún no nacida y que deber debatirse en ulterior proceso que, en su caso, puede suscitarse entre ellos.



CUARTO.- En fecha 27/07/17 se dictó un Auto cuya parte dispositiva decía: PARTE DISPOSITIVA.- «1.- Estimar la solicitud de Agueda de aclarar la sentencia dictado en este procedimiento con fecha, 29 de junio de 2017 en el sentido que se indica a continuación: Añadir en la parte dispositiva: FALLO: Estimando parcialmente la demanda....Así como 216,36E en concepto de complemento de antigüedad. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales».



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la estimación parcial de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 82.3 ET , en relación con el RD 1362/12 y D 101/2015 (artículos 12 y ss .); y del artículo 42 ET , en relación con los artículos 25.1, 26 y 64.2.b) LBRL y 85 LJS.



SEGUNDO.- No podemos acoger la supresión planteada, porque lo que se recoge en el hecho declarado probado son -precisamente- las horas que se consideran realizadas -si eran otras, correspondía a la recurrente su acreditamiento ( artículo 217 LEC )- y el módulo por el que se abonarían, lo que es cierto, al margen de que no compartamos -lo expondremos a continuación- que resulte válido el descuelgue aplicado.

Por lo tanto y al margen de que no se ha citado un documento hábil a sus fines, se rechaza la revisión, pues no está errada.



TERCERO.- Dos son los motivos jurídicos esgrimidos por la Sra. Agueda : uno, referente a las diferencias salariales -que funda en un número de horas distintas y en un valor de hora diferente-; y otro, en la condena del Ayuntamiento, como titular del servicio público ofrecido a través de la contrata. La respuesta a ambo será diferente, pues mientras acogeremos en parte el primero, rechazaremos el segundo.



CUARTO.- 1- Respecto de las cantidades reclamadas, se basa la reclamación en dos elementos -tal y como repite en el recurso-, de un lado, un número mayor de hora realizadas que las explicitadas por la empresa y contratadas y, de otro lado, la aplicación del II CC AAD de Galicia (DOG 16/02/10). Y es en este segundo elemento en el que tenemos que coincidir con la recurrente, porque ya en varias ocasiones anteriores nos hemos pronunciado sobre la falta de validez del denominado «Acuerdo de Inaplicación» de 25/09/13 de ese II CC, y asumimos plenamente su criterio ( SSTSJ Galicia 06/06/17 R. 222/17 , 14/10/16 R. 1411/16 y 19/04/16 R. 4137/16 ). En sus palabras, «no permite concluir que se hayan cumplido las exigencias previstas en el art. 82. 3 en relación con el art. 41.4 del ET ya que: a) el documento de fecha 31 de agosto de 2011 no es un documento de inicio de periodo de consultas, sino que se limita a exponer por parte del administrador las tablas salariales convencionales, la posibilidad de inaplicación de convenio, pero ni menciona la causa, ni aporta la documentación a las trabajadoras al efecto de conocer la situación de la empresa y estar en condiciones de hacer contraofertas u ofertas alternativas para poder así realizar una verdadera negociación y que el periodo de consultas pueda alcanzar sus fines, habiéndose propuesto por la doctrina y jurisprudencia como parámetro a tener en consideración la documentación que exige el art. 20 del RD 1362/2012 exige para que resuelva la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos ya que no tiene sentido que el órgano a quien se responsabilidad de la resolución de los desacuerdos en el periodos de consulta disponga que más información que los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas a quienes corresponde precisamente alcanzar sus fines. Si no se aporta la documentación citada la consecuencia es la nulidad de la medida ( SAN de 4 de junio de 2013, proc 1/2013 ). b) Tampoco se fija en esa comunicación inicial un calendario de reuniones ni se acreditan que las mismas hayan tenido lugar sin que a tal efecto pueda ser tenido en consideración que así lo haya declarado en juicio el administrador de la empresa. Por lo tanto no puede afirmarse que haya habido una negociación real que cumpla con el requisito de negociar de buena fe ya que la lectura del documento refiere la aprobación si nadie dice nada en contra en ese periodo de 15 días naturales establecido por el legislador. c) Por otro lado, como señala el Magistrado a quo el art. 50 del Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de Galicia refiere que ha de ponerse en conocimiento de la Comisión Paritaria del Convenio la intención de desvincularse del mismo, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos sin que pueda modificar tal conclusión el documento que se anexiona al recurso de suplicación ya que además de no haber solicitado su unión con las formalidades previstas en el art. 233 de la LRJS el referido documento no cumple las exigencias previstas en tal precepto legal ya que se refiere a cuestiones acaecidas, todas ellas, antes de la celebración del acto del juicio y que debieron de ser acreditadas en dicho momento procesal. d) Nada se acredita y negocia en relación con la causa -económica, técnica, organizativa o de producción- que pueda justificar la necesidad de inaplicación del convenio y menos si se tiene en consideración la contrata adjudicada a la recurrente incidiendo el Juzgador de instancia, a nuestro juicio con acierto, en el dato de que el punto número 8 del pliego de cláusulas administrativas particulares 'Base o tipo de licitación', de fecha 23 de mayo de 2013, fija como que el precio mínimo de la hora de trabajo efectivamente realizado no puede ser inferior al recogido en el Convenio Colectivo de Galicia para la actividad de ayuda a domicilio, no siendo de recibo que se establezca en la adjudicación un valor como importe en fecha 8 de agosto de 2013 (10,92 horas ordinaria y 12,48 domingos y festivos) y que el día 31 de ese mismo mes la empresa muestre su voluntad de no aplicar las tablas del Convenio. Tampoco puede presumirse su concurrencia en los términos previstos en el art. 82.3 del ET desde el momento en el que se considera que el acuerdo no es válido por no haberse cumplidos los requisitos formales previstos. e) Finalmente [...] el legislador exige que el acuerde concrete su duración, dentro de la cual está su entrada en vigor, la cual nunca puede tener efectos retroactivos ni ser anterior a la fecha de su adopción o en su caso de su publicación el boletín oficial correspondiente ( STS de 26 de octubre de 2015 rec, 276/2014 que a su vez se remite a la doctrina contenida en las STS de 7 de julio y 15 de septiembre de 2015 , rec. 206/2014 y 218/2014 ), de tal forma que no se puede pretender su aplicación al mes de agosto de 2013, ni a los 24 primeros días de septiembre». Referido al mismo acuerdo y concurrentes las mismas razones, hemos de considerar que ese descuelgue carece de virtualidad y son plenamente aplicables la tablas salariales del referido CC, lo que ofrece un valor de la hora trabajada -conforme ha especificado la actora en su demanda- en 6,80€.

2.- El siguiente paso es calcular la diferencia entre lo percibido en el periodo reclamado y lo que debería haberse percibido, atendiendo sólo a las horas acreditadas, puesto que la recurrente parte de una serie de datos fácticos que no se ha recogido -ni tampoco ha pretendido recoger, más allá de razonamientos relativos a contradicciones, erratas, etc.-, utilizando como multiplicador una jornada efectiva que no está acreditada. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 - rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 22/03/18 R. 4894/17 , 20/02/18 R. 4683/17 , 28/02/18 R. 2870/17 , 21/11/17 R. 2863/17 , etc.).

Es, por ello, que habremos de partir 1.746,50 horas trabajadas, que tendrán un valor de 11.876,20€, del que habrá que deducir lo cobrado a lo largo de este periodo (9.809,08€), y que arroja un resultado a favor de la Sra. Agueda -s. e. u o.- de 2.067,12€, cantidad a la que habría que sumar lo ya reconocido por la Sentencia de Instancia: 1.076,45€ (pagas extras) y 216,36€ (complemento de antigüedad). En definitiva, la cantidad total adeudada será de 3.359,93€, con abono de los intereses del artículo 29.3 ET .



QUINTO.- 1.- El segundo de los motivos se refiere a la condena del Ayuntamiento de Nigrán, vía artículo 42 ET y en relación a la LBRL. El artículo 42 ET contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a «la propia actividad» de aquéllos. La copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en la su realización. En este caso, la cuestión fundamental que, tal y como antes se dijo, ha de resolverse si el servicio contratado por el Ayuntamiento de Nigrán con Servizos Sociais A Comunidade, SL, de ayuda a domicilio, se corresponde realmente con la expresión legal de «propia actividad».

2.- Como ya adelantábamos, este motivo está abocado al fracaso, puesto que la ayuda a domicilio no puede integrarse en el concepto de «actividad propia» de un Ayuntamiento como el de Nigrán, que tiene -son datos oficiales del INE, accesibles en su página web- menos de 20.000 habitantes, sin que se pueda aplicar la STS 05/12/10 -rcud 4197/10 -, dado que se refiere a un servicio parecido, pero diferente, y en condiciones distintas (sobre todo, normativas), puesto que se ha producido una modificación en la redacción de los artículos 25 y 26 LBRL, que son los que recogen las competencias propias de los Municipios, a través de los artículos 1.8 y 9 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre ; relacionándose el artículo 25.2.e) [«e) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social»] con las competencias obligadas -actividad propia- de un Municipio de población inferior a 20.000 habitantes, conforme al artículo 26 LBRL: «1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas. b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos. c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social , prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público...». En otras palabras, la ayuda a domicilio sólo es obligatorio que se preste por Municipios de población superior a 20.000 habitantes (Nigrán no lo es) y, por lo tanto, no puede atribuirse ese servicio como «actividad propia» del precepto estatutario; con ello, resulta imposible emplearlo para extender cualquier clase de responsabilidad al Ente Local recurrido. Es más, la propia recurrente lo reconoce en su recurso al expresar que el Ayuntamiento de Nigrán puede organizar el servicio de ayuda a domicilio para contribuir a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal; y el verbo en cursiva es el determinante en la discusión puede # que no debe , pues no es competencia propia y obligada -es más, sería discutible si se integraría en la redacción actual de la letra e) del artículo 25 LBRL, que es mucho más específica que la genérica expresión «prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social» de la anterior letra k) de ese precepto -y que es el marco jurídico vigente al tiempo de resolver el conflicto planteado en la STS citada-. Se rechaza el motivo y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso que ha sido interpuesto por doña Agueda , revocamos la sentencia que con fecha 29/06/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Vigo , y acogiendo en parte la demanda condenamos a la empresa «SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE, SL» a que le abone TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.359,93€), incrementada con el interés por mora del 10%.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.