Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4944/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001347
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004944 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000342 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Diana
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004944/2018, formalizado por la Letrada de la Administración de
la Seguridad Social Dª Marta Grande Fernández, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 408/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000342/2018, seguidos a instancia de Dª Diana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Diana presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 408/2018, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Diana nacida el NUM000 - 1964 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrada en el RETA por la actividad de peluquera.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 4-3-2018 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 22-3-2018 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 20-4-2018, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -CUADRO FIBROMIALGICO. -GENDINOITOIS DE QUERVAIN. - CERVICOARTROSIS. -HERNIA- PROTRUSION DISCAL CERVICAL. -NEUROPATIA POFR ATRPAMIENTO DE AMBOS MEDIANOS. -NEROPATIA POR ATRAPAMIENTO DEL CUBITAL.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 543,85.-€..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Diana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 543,85 -€, con efectos económicos de 20-3- 2018 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

La parte demandante impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, para que el mismo quede redactado con el siguiente tenor: ' Síndrome fibromiálgico. Hernia discal C3C4' . Se invoca, a tal efecto, al informe del EVI a los folios 19 a 21 de autos.

La parte demandante señala que no ha de acogerse la revisión, indicando que el hecho probado de la sentencia está fundado en la documental de especialista (Dr. Everardo ), ratificada en el acto de Juicio.

No se admite la revisión fáctica, más allá de concretar que la hernia discal contenida en el hecho probado está localizada en C3C4. Y ello dado que existen informes en autos, como el invocado por la impugnante emitido por especialista en reumatología del SERGAS (folio 30 de autos), que corroboran el hecho probado de instancia. Por lo que no se aprecia un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia, a la hora de valorar la prueba, más allá de que, como se dijo, se admita la concreción de la hernia discal postulada por la parte recurrente, como C3C4, la cual también figura en el citado informe de especialista.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Se argumenta, en apretada síntesis, que a la vista de la revisión fáctica pretendida en el primer motivo de recurso, la parte actora estaría limitada únicamente para esfuerzos con muy altos requerimientos físicos por las algias generalizadas que padece sin repercusión funcional, excepto limitación en últimos grados de flexión cervical, por lo que, a la vista de su profesión habitual de peluquera por cuenta propia, no le correspondería una incapacidad permanente total.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica pretendida.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ' El art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, el recurso ha de ser desestimado, pues no concurre la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en relación a la valoración de la magistrada de instancia, que concluye que a la parte actora le corresponde una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera por cuenta propia -hecho probado primero-.

En tal sentido, la parte demandante presenta, con el hecho probado tercero: ' cuadro fibromiálgico, gendinoitis de quervain, cervicoartrosis, hernia C3C4 -protusión discal cervical, neuropatía por atrapamiento de ambos medianos, neuropatía por atrapamiento cubital '.

La magistrada concluye que tales dolencias le impiden realizar trabajos esencialmente manuales y con esfuerzos físicos y posturas forzadas de columna, como es el caso de su profesión habitual. Por otro lado, la censura jurídica de la recurrente no puede acogerse, pues se funda en una revisión fáctica que no ha prosperado. A ello se añade que, como señala la impugnante, las dolencias asumidas por la magistrada de instancia resultan de informe de especialista en reumatología del SERGAS, Dr. Everardo , donde se señala recomendación de higiene postural de cuello, así como evitar carga de pesos y realización de esfuerzos.

Además, la intensidad de las dolencias viene corroborada por el hecho de haber sido, según el citado informe al folio 30 de autos, valorada en clínica del dolor, con infiltraciones (bloqueo de Arnold bilateral). Señala tal informe que los dolores osteoarticulares son generalizados, y puntos gatillo 16/18. Además, se indica que presenta dolor selectivo en pulgar de ambas manos en abductor-extensor. En definitiva, las limitaciones expresadas por la magistrada de instancia tienen sustento en las dolencias descritas en el hecho probado tercero, que a su vez están corroboradas, como señala la parte impugnante, por informe de especialista del SERGAS. Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita- arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 18 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 342/2018 seguidos a instancia de Dª Diana . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.