Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4952/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000445
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004952 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 145/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ENDIPREV LDA
ABOGADO/A: JESUS SELMA PRAT
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A. , ALSTOM
RENOVABLES ESPAÑA SL , GE WIND ENERGY SL , ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
SLP , ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA SL-GENERAL ELECTRIC , Ernesto
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ENRIC BARENYS RAMIS , ADRIANO GOMEZ GARCIA-
BERNAL , , , , GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4952/2017, formalizado por el Letrado D. JESÚS SELMA PRAT,
en nombre y representación de ENDIPREV LDA, contra la sentencia número 165 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 145/2017, seguidos a instancia
de Ernesto frente a FOGASA, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A., ENDIPREV LDA, ALSTOM
RENOVABLES ESPAÑA SL, GE WIND ENERGY SL, ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
SLP, ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA SL-GENERAL ELECTRIC, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ernesto presentó demanda contra el FOGASA, y las empresas GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A., ENDIPREV LDA, ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA SL, GE WIND ENERGY SL, ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SLP, ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA SL- GENERAL ELECTRIC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Ernesto , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA coas seguintes circunstancias laboráis e persoais: a) Antigüidade: dende o 9 de decembro de 2004. A relación laboral desenrolouse a través dos seguintes contratos: a. Contrato de traballo asinado con ESOTÉCNICA INSTALACIÓN, SL, de obra ou servizo determinado, a tempo completo, con duración do 9 de decembro de 2004 ao 31 de decembro de 2005.

b. Contrato de traballo asinado con ESOTÉCNICA INSTALACIÓN, SL, de obra ou servizo determinado, a tempo completo, con duración do 1 de xaneiro de 2016 ata o 31 de xaneiro de 2009.

c. Contrato de traballo asinado con ESOTÉCNICA INSTALACIÓN, SL, de obra ou servizo determinado, con duración do 1 de febreiro de 2009 ata o 1 de setembro de 2009.

d. Conversión do contrato en indefinido a tempo completo o 17 de outubro de 2009 e absorción de ESOTÉCNICA INSTALACIÓN, SL por ALMSTON WIND, SLU o 1 de abril de 2009, finalizando o 31 de marzo de 2013 e pasando á empresa ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA. SL dende o 1 de abril de 2013.

e. Contrato indefinido a tempo completo do 15 de setembro de 2013 asinado con GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA.

b) Categoría profesional: oficial de 2ª.

c) Centro de traballo: Parque Eólico de Faro Farelo. O centro de control do devandito parque está situado en Chantada, Lugo.

d) Xornada: a tempo completo.

e) Salario: a. Contía de 1652,05 euros mensuais (54,06 euros diarios), con inclusión da prorrata das pagas extraordinarias; b. Tempo e forma de pagamento: mensual e por transferenza bancaria.

f) O traballador non exerce nin exerceu no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as./ Segundo.- ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA, SL asinou o 5 de xullo de 2013 un contrato con GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA para o mantemento de aeroxeneradores en diversos parques eólicos. Este contrato prorrogouse ata o 31 de decembro de 2016./ Tras un concurso, ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA, SL asinou un contrato para o mantemento dos aeroxeradores coa entidade ENDIPREV LDA, que comezou de xeito efectivo a súa actividade o 1 de xaneiro de 2017./ Os contratos e facturación polos traballos realizados constan nos folios 370 e ss dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido./ Terceiro.- GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA comunicou por escrito do 29 de decembro de 2016 que cesaba a relación laboral con Ernesto con efectos do 1 de xaneiro de 2017 ao ser adxudicada a actividade realizada de mantemento nos Parques Eólicos de Cerdeda, Mondoñedo, Faro Farelo e Arbo á empresa ENDIPREV LDA.

Asemade, indicábase na comunicación que ENDIPREV LDA debía subrogar ao traballador con efectos do 1 de xaneiro de 2017./ Cuarto.- Mediante o escrito do 29 de decembro de 2016, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA comunicou a ENDIPREV LDA a obriga de subrogar aos traballadores como consecuencia da adxudicación da actividade para ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA, SL, adxuntando a tal comunicación a documentación consistente nos contratos de traballo do persoal afectado pola subrogación, últimas 12 nóminas, copias do TC1 e TC2 dos últimos 6 meses e certificados de estar ao corrente das cotas á Seguridade Social./ Mediante o escrito do 9 de xaneiro de 2017, ENDIPREV LDA comunicou a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA que non procedía a subrogación legal e que, para comprobar se era procedente a subrogación convencional, solicitaba que se lle indicase 'de forma concreta, tanto el objeto del contrato que anteriormente prestaban Uds en cada parque, como la adscripción de cada uno de esos 15 trabajadores a los puestos de trabajo realizados en los últimos 12 meses, así como las funciones que cada uno llevaban a cabo de acuerdo al objeto del contrato que expiró el pasado 31 de diciembre de 2016'./ Quinto.- O 2 de xaneiro de 2017 negóuselle a Ernesto o acceso interior do parque eólico./ Tras a formulación da denuncia por parte da CIG ante a Inspección de Traballo, realizáronse actividades inspectoras que figuran no informe do 23 de xaneiro de 2017 (consta nos folios 69 e ss dos autos e dáse por integramente reproducido)./ Sexto.- GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA e ENDIPREV LDA adícanse á actividade siderometalúrxica./ A relación laboral de ambas as dúas empresas con Ernesto réxese polo Convenio colectivo da Industria Siderometalúrxica da provincia de Lugo (BOP Lugo 16/05/2011)./ Sétimo.- GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA foi declarada en concurso de acredores polo auto do 15 de decembro de 2016 do Xulgado do Mercantil núm. 2 de Bilbo, nomeándose como administrador concursal a ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, SLP./ Oitavo.- O 24 de xaneiro de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar o 14 de febreiro de 2017 sen avinza e sen a asistencia ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, SLP, ENDIPREV LDA, GE WIND ENERGY, SL, ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA, SL e ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA, SL-GENERAL ELECTRIC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1. Acollo a demanda formulada por Ernesto contra ENDIPREV LDA de tal xeito que: -Declaro o dereito de Ernesto a ser subrogado por ENDIPREV LDA con efectos do 1 de xaneiro de 2017. - Condeno a ENDIPREV LDA ao abono a Ernesto das soldadas deixadas de percibir dende o 1 de xaneiro de 2017 ata a efectiva subrogación na contía diaria de 54,06 euros brutos con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias./ 2. Absolvo a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA (administrador concursal ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, SLP), FOGASA, GE WIND ENERGY, SL, ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA SL, e ALSTOM RENOVABLES ESPAÑA, SL-GENERAL ELECTRIC de canta petición se formulaba neste procedemento./ 3. As custas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a/graduado/a social da parte actora ata o límite máximo de 600 euros) serán aboadas por ENDIPREV LDA.'

CUARTO: La sentencia de instancia ha sido aclarada por auto de fecha 19 de julio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Estimar a solicitude da parte actora de aclarar a sentenza nº 165 dictada neste procedemento con data 29 de Xuño de 2017 no sentido que se indica a continuación. 'No Feito Probado Primeiro debe figurar un salario na contía diaria de 54,31€', quedando a Decisión da seguinte forma: 'DECISIÓN.-1.Acollo a demanda formulada por Ernesto contra ENDIPREV LDA de tal xeito que: -Declaro o dereito de Ernesto a ser subrogado por ENDIPREV LDA ao abono a Ernesto das soldadas deixadas de percibir dende o 1 de xaneiro de 2017 ata a efectiva subrogación na contía diaria de 54,31 euros brutos con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias...', manténdose o resto dos pronunciamentos.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ENDIPREV LDA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de noviembre de 2017.

SÉPTIMO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de febrero de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La empresa Endiprev LDA, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que acogiendo la demanda formulada, declaró el derecho del demandante a ser subrogado por la recurrente, con efectos de 1 de enero de 2017, condenando asimismo a la referida empresa, al abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2017, hasta la efectiva subrogación, en cuantía de 54,31 euros brutos, con inclusión de partes proporcionales de pagas extras.

Formula el recurso solicitando, en primer lugar al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, (aunque por error dice c) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Asimismo también formula recurso el demandante, con carácter subsidiario para el caso de que sea estimado el recurso de la empresa ENDIPREV LDA, y se estime que no procede la condena a la subrogación en los términos en que lo hizo la sentencia de instancia, Se solicita se condene a la empresa ENDIPREV LDA por despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Y para el caso de que no se estime la anterior pretensión, y se entienda que procede la absolución de Endiprev, se solicita se condene a la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA, también por despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Los recursos han sido impugnados por las codemandadas y por el demandante, con base en las argumentaciones que se contienen en los escritos de impugnación que se tiene aquí por reproducidos.



SEGUNDO : En cuanto al recurso de la empresa ENDIPREV LDA: Respecto a, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero, aclarado por auto de fecha 19/07/17, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Primero.- Ernesto , mayor de edad, prestó sus servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A., tras percibir las prestaciones por desempleo desde el 15.08.13 a 14.09.13, con siguientes circunstancias laborales)'personales: a) Antigüedad: Mediante contrato indefinido a tiempo completo desde 15.09.13.

b) Categoría Profesional: Oficial de 2'.

c) Centro de Trabajo: Parque eólico de Faro Farelo. El centro de control del referido parque está situado en Chantada, Lugo.

d) Jornada: a tiempo completo.

e) Salario: a. Cuantía de 1.635,88 euros mensuales (53,78 euros diarios), con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

b. Tiempo y forma de pago: mensual y por transferencia bancaria.

f) El trabajador no ejerce ni ha ejercido en el último año cargo de delegado de personal o representante de los trabajadores'.

Se ampara en la documental siguiente: En cuanto a la antigüedad: - Contrato entre GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A. (GES) y el actor de fecha 15.09.13 obrante a los folios 65 y 66 (prueba de la actora).

- Hojas de salario obrante al folio 67 (prueba de la actora), - Informe de vida laboral del actor obrante al folio 60 - Contrato entre el actor y GES obrante a los folios 256 a 258 - - Hojas de salario del actor facilitadas por GES a ENDIPREV - En cuanto a la percepción de las prestaciones por desempleo, vida laboral obrante al folio 60.

- En cuanto al salario: - Realizando el promedio de los últimos doce meses antes de la baja del trabajador, considera el recurrente que se llega al siguiente cálculo: AÑO 2016 ENERO 1630,82 JULIO 1630,82 FEBRERO 1633,32 AGOSTO 1630,82 MARZO 1666,30 SEPTIEMBRE 1623,20 ABRIL 1640,94 OCTUBRE 1630,82 MAYO 1630,82 NOVIEMBRE 1623,20 JUNIO 1658,68 DICIEMBRE 1630,82 TOTAL 19.630,56 MENSUAL 1.635,88 DIARIO 53,78 Tal pretensión revisoría así formulada merece ser rechazada.

En primer lugar respecto de la antigüedad , por cuanto la juzgadora de instancia ha hecho constar en el hecho probado todas las contrataciones habidas con el demandante, y las distintas empresas para las que ha venido prestando servicios, desde el año 2004. Y tal como se pretende por la recurrente, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Y respecto del salario, ha de merecer la misma suerte por cuanto, el recurrente parte de las bases de cotización, No desglosa los distintos conceptos ni formula debidamente los documentos donde se dice padecido el error por la juzgadora de instancia, por lo que no formula la pretensión revisoría con cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que en este punto también se rechaza la pretendida revisión.

2º/ Modificando el hecho probado segundo para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Segundo.- En fecha 05 de julio de 2013, la empresa Alstom Renovables España, S.L.U., subcontrató a la empresa Global Energy Services Siemsa, S.A. (en adelante GES), el mantenimiento, limpieza y otros servicios para Aerogeneradores que consistían básicamente en: mantenimiento preventivo y correctivo de aerogeneradores en todas sus gamas, cambios de aceite con camión y sin camión, cambios de baterías, maniobras de celdas, conservación y limpieza de máquina, mantenimiento preventivo transformador, limpieza de las zonas de acceso exclusivo (subestación y almacén), limpiezas integrales exteriores e interiores de aerogeneradores.

GES tenía que realizar el programa de auditorías de calidad y control, la planificación de las tareas de mantenimiento preventivo y correctivo así como reportes semanales de tareas a acometer y mensuales con actualización de las tareas del mantenimiento preventivo y correctivo.

Dicho contrato comprendía las áreas geográficas de Mediterráneo, Cantábrico, Castilla León y Galicia, abarcando a 13 zonas geográficas de España, atendiendo a 1.074 aerogeneradores con una potencia total de 1.275, 06MW, de las gamas ECO 20,28,44, 48,74,80,100y 110.

Para la zona de Galicia GES tenía contratados a 144 trabajadores.

GES, a nivel de organización de los trabajos, además de destinar a los técnicos de base, tenía la obligación de nombrar a un responsable, un jefe de equipo, un supervisor de calidad, un supervisor de seguridad y un planificador.

El precio estipulado se concretaba por MW a razón de 2.628 euros/Mw, sin perjuicio de que se especificaran, asimismo, los precios por administración para trabajos fuera del alcance acordado por MW.

GES utilizaba las herramientas de ALSTOM.

El contrato se suscribió por un periodo de tres años desde junio de 2.013 hasta a junio de 2.016 prorrogándose hasta el 31 de diciembre de 2.016.

Posteriormente, con efectos del 01.01.17, GENERAL ELECTRIC INTERNATIONAL, INC., subcontrató a la empresa ENDIPREV LDA, únicamente para la realización del mantenimiento preventivo y limpieza de aerogeneradores. Dicho contrato comprendía dos zonas geográficas de España, Galicia y Andalucía atendiendo a 160 aerogeneradores con una potencia total de207MW, de las gamas ECO 74 Y 80.

ENDIPREV LDA desplaza a los trabajadores desde Portugal a tenor de los encargos (planes de trabajo a fechas determinadas) realizados por GENERAL ELECTRIC INTERNACIONAL INC El precio estipulado se concretaba a razón de un ticket cerrado por encargo, sin perjuicio de que se especifique así mismo los precios por administración para trabajos fuera del ticket.

ENDIPREV utiliza sus propias herramientas de trabajo. El contrato se ha suscrito por un año prorrogable'.

Se ampara en la siguiente documental: contrato suscrito entre ALSTOM y GES, que obra en autos en los folios 180 a 205 en lengua inglesa y su traducción de 206 a 231 y el contenido de los folios 229 (en cuanto a tareas) a 231 (zona geográfica y potencia) y de 400 a 403 respecto al precio acordado contractualmente.

Contrato suscrito entre GENERAL ELECTRIC INTERNACIONAL INC y ENDIPREV que obra en autos en los folios 273 a 308 en lengua inglesa y su traducción de 309 a 361 , y el contenido de los folios 330 y 334 respecto de las tarifas , ámbito territorial, gama de aerogeneradores y número de los mismos. Folios 362 a 365 y en cuanto a encargos realizados (planes de trabajo) y aportación de propias herramientas (special tools) folios 441 a 446 .

Así planteada la revisión tampoco puede ser estimada, dado que por una parte el contrato entre ALSTOM y GES se tiene por reproducido en el ordinal, por lo que cualquier extremo al que desee aludir en el recurso la parte puede ya ser analizado por la Sala, no siendo admisible que realice su propio y subjetivo resumen; por otra parte, como señala Alstom en su escrito de impugnación, el inciso 'GES utilizaba las herramientas de ALSTOM', no solo es contrario a lo pactado en el contrato -pues en su clausulado asume la contratista la obligación de aportar las herramientas y material fungible y consumible-, sino que tampoco se funda en prueba alguna la posibilidad de que efectivamente se hubiera producido tal uso de utillaje de la principal contratante. Si bien no hay inconveniente en admitir las puntualizaciones sobre el contrato mercantil que derivan del mismo, más allá de su trascendencia. Rechazando las restantes peticiones de revisión por su claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico.

3º/ modificando el hecho probado cuarto para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'En fecha 29.12.16 GES comunica a ENDIPREV que por motivo de la suscripción del contrato entre dicha compañía y GENERAL ELECTRIC INTERNACIONAL INC, tenía la obligación de subrogar cuatro trabajadores que prestaban sus servicios en los parques eólicos de la zona de Cádiz (parques eólicos Aerosury La Rabia) y 11 trabajadores que prestaban dichos servicios en la zona de Galicia (Cerceda, Mondoñedo, Faro Párelo y Arbo) en aplicación del Convenio Colectivo del Metal de Lugo que se remite a la Orden Ministerial de22.04.76y todo ello con efectos de 01.01.17.

A dicha comunicación se acompañaba fotocopia de los contratos de trabajo, de las últimas seis nóminas de cada uno de los trabajadores TC1 y TC2 de los últimos seis meses y certificado de estar al corriente de la seguridad social, no se especificaba la adscripción de los trabajadores a los centros de trabajo correspondientes a cada parque eólico. Se añadía que para cualquier aclaración se puede contactar con el Sr. Unai lzurza del Departamento de Recursos Humanos.

En fecha 09.01.17 la representación Letrada de ENDIPREV remitió correo electrónico con justificación de lectura a la dirección del Sr. Unai lzurza solicitando el objeto del contrato suscrito entre GES y ALSTOM así como la adscripción de los trabajadores cuya documentación fue facilitada a cada centro de trabajo, correo del que no se obtuvo respuesta.

En fecha 01.02.17 la representación letrada de ENDIPREV remite correo electrónico al Administrador Concursal de GES solicitando así mismo la adscripción de los trabajadores a los centros de trabajo entre otros extremos. Dicho correo no ha sido respondido'.

Se ampara en el contenido de la carta remitida por GES a ENDIPREV que obra en autos en los folios 266 a 267. Y a los folios 268 a 272 respecto de los correos remitidos a Unai Izurza y al Administrador Concursal de GES.

Nuevamente la revisión debe fracasar; el juzgador a quo ya hace referencia a tal comunicación entre empresas en el ordinal cuarto, completada con su afirmación fáctica contenida en el Fundamento Tercero de que GES remitió el contrato de trabajo del actor a la recurrente. Respecto de los documentos que se alegan por la parte para revisar, resultan inhábiles a los efectos pretendidos, como señalamos en Sentencia del STSJ, Social sección 1 del 29 de septiembre de 2015 ROJ: STSJ GAL 7265/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7265 Sentencia: 5140/2015 , se desprende de la doctrina al efecto, que la naturaleza de los correos electrónicos ponen de relieve que no integran un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y no menos reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977).

4º/ finalmente solicitando la adición de un nuevo hecho probado , del siguiente tenor literal: 'En el contrato del actor, se refleja que el convenio de aplicación es el del Metal de La Coruña. En todas las hojas de salario se refleja la misma dirección de la empresa en Coruña, en los boletines TC1 y TC2 consta código cuenta de Cotización de La Coruña y los datos del trabajador incluidos en la relación nominal de dichos boletines. El salario base del actor que en cómputo anual asciende a 19.630 euros corresponde a la retribución reflejada en las tablas de salario del convenio de Coruña, siendo la del convenio de Lugo de 16.954,80 euros'.

Se ampara en los siguientes folios: -Contrato 257 a 258 . Comunicación de subrogación folios 266 y 267 . Hojas de salario 116 a 129 . - Tablas salariales convenio Lugo 107 vuelto .

Se admite lo relativo a la constancia en el contrato de trabajo, de que el Convenio fijado era el de Metal de A Coruña, así como la constancia del domicilio de la empresa en tal ciudad en las hojas de salario, y que el actor está incluido en la cuenta de cotización de A Coruña, al derivarse así de los documentos invocados, ya que la trascendencia que le otorga el recurrente, es la falta de información que derivaba de los contratos, nóminas y documentos de cotización que le fueron remitidos por GES, en los que no constaba la adscripción de los trabajadores a los centros de trabajo de Lugo y sin perjuicio de la real trascendencia que a tal aspecto le otorguemos en derecho.



TERCERO : En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 c) de la LRJS denuncia la recurrente: A) Vulneración por aplicación indebida, del art 71 del Convenio Colectivo para las industrias siderometalúrgicas de Lugo, en su remisión a las normas complementarias de la Ordenanza Laboral de Trabajo de la Siderometalúrgica, art 5.1 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1976.

Considera la empresa recurrente que de acuerdo con la modificación pretendida del ordinal segundo de los hechos probados, aplicando tal regulación a la empresa ENDIPREV y en atención al servicio que la misma presta desde 01.01.2017 a GENERAL ELECTRIC INTERNACIONAL INC no puede mantenerse que ENDIPREV sea 'la nueva empresa adjudicataria del servicio' a los efectos de la pretendida cláusula de subrogación puesto que lo contratado con GES y con ENDIPREV presenta diferencias tan notables que no puede considerarse que sea mera sucesora en la adjudicación de una contrata, y sí una contrata nueva: Y en este motivo de recurso parte el recurrente para fundamentar la revisión del derecho aplicado, de una serie de situaciones fácticas que no se contienen en los hechos probados y que se han pretendido introducir por vía de revisión de hechos, siendo rechazadas, dado que se formularon con amparo en documental que ya había sido valorada por la juzgadora de instancia, y que tal como se solicitaba la revisión, en si misma contenida valoraciones de parte, que fueron desestimadas.

Así, señala que las zonas geográficas y el número de autogeneradores era mucho mayor en el caso de GES que en el contrato de la recurrente; mayores tareas asignadas a GES; en el caso de GES exigía una permanencia del personal a jornada completa, en tanto la recurrente presta servicios con órdenes de trabajo individualizadas; diferente organización de equipos; diferente sistema de facturación; GES utilizaba herramientas de la principal y no lo hace la recurrente.

El artículo 71 del Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lugo (BOP 31-5-2016) establece como normativa subsidiaria en lo no previsto a 'as normas legais de carácter xeral e complementarias da Ordenanza Laboral de Traballo de Siderometalúrxica, xa derogada', lo que, por voluntad de las partes negociadoras del convenio, nos lleva a la norma 5ª.1 de la Orden de 22 de abril de 1976,que establece: 'Si a la terminación de la vigencia del Convenio entre una Empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquélla se continuasen por otra u otras Empresas auxiliares, los trabajadores de la Empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieran sustituido ....'.

Pues bien, carece de trascendencia que los contratos mercantiles de una u otra contratista abarcaran más o menos centros con mayor o menor potencia, pues lo sustancial es que ambos contratos con la principal incluyen los servicios en el centro de trabajo en el que presta servicios el actor (Parque eólico de Mondoñedo en Lugo). Ambos contratos tienen como función principal el mantenimiento correctivo de los autogeneradores aun cuando GES tuviera adjudicadas también otras labores auxiliares ,lo que, en su caso, estaría dentro de la previsión convencional en la continuidad de 'las funciones totales o parciales'.

Las diferencias en los precios-propios de la libertad de contratación entre empresas o de concurrencia competitiva- para nada afectan a la 'continuidad' de las tareas, que es lo trascendente. Por último, la diferente organización de trabajo es algo que deriva del poder de cada empresario; si lo que al parecer, se argumenta es que la nueva adjudicataria no necesita a los trabajadores adscritos por GES a cada uno de los parques eólicos sitos en Lugo mencionados por el recurso (Cerceda, Mondoñedo, Faro Farelo y Arbo) a jornada completa, es cuestión que debe resolver la recurrente una vez se haya subrogado en el contrato de trabajo del actor, sea a través de medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sea a través de un despido por causas objetivas, si entiende que existen justificadas causas productivas u organizativas.

En este sentido, recuerda la STS 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015 ) que 'la doctrina de la Sala en supuestos de sucesión de contratas con modificación de las mismas (reducción del volumen) se contiene, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio de 2014 (Rec. 1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec.

2689/2013 ) y 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ) cuya doctrina se puede resumir diciendo: ' la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET . ' En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

B) Vulneración del criterio jurisprudencial contenido, entre otras, en la Sentencia de Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo Sala 4º de 19.09.12, en el recurso 3056/2011 , en el sentido de estimar que aun cuando la parte recurrente es consciente de que en el Convenio Colectivo de Lugo no se establece ningún requisito que contemple plazos de preaviso, documentos e información a traspasar por la empresa saliente y ello es así por cuanto dicha obligación, no deviene de una cláusula de dicho convenio, sino de la remisión a la Ordenanza Laboral y más concretamente de una Orden Ministerial complementaria de la misma que el art.

71 del Convenio rescata a pesar de su derogación. A través del criterio jurisprudencial defendido, considera el recurrente, que se impone como garantía para la empresa entrante, el traslado de información suficiente, de manera que su omisión, por parte de la saliente, le hace responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado.

Y argumenta que si bien es cierto que, el Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Lugo, a diferencia del de Coruña, no concreta los requisitos que debe cumplimentar la empresa saliente para informar a la entrante, cuanto menos dicha información debería contener la especificación de la adscripción de los trabajadores, objeto de subrogación, a cada uno de los centros de trabajo que pasarán a formar parte de la nueva empresa, así como que dicha información sea trasparente y veraz sin ningún atisbo de posible interpretación, de acuerdo con el principio de buena fe, que debe regir en las relaciones laborales. Y que toda la documentación respecto del actor; contrato, hojas de salario, TC1 y TC2, hacen referencia a que el mismo prestaba sus servicios en un centro de trabajo sito en Coruña incluso y a mayor abundamiento, el Convenio Colectivo de aplicación a que se hace referencia el contrato de trabajo es el de Coruña, y que el salario del actor corresponde a la retribución reflejada en las tablas de salario del convenio de Coruña. Y que en la documentación remitida por GES a ENDIPREV, respecto del actor, contrato de trabajo, hojas de salario, TC1 y TC2, que se adjuntaba en la comunicación de subrogación realizada por GES el 29.12.16, no se incluía ninguna referencia al centro de trabajo al que pertenecía el actor. Considerando el recurrente que tal falta de información por parte de la empresa GES, no habiendo proporcionado la documentación imprescindible para la subrogación, determina la responsabilidad de la empresa saliente, de las consecuencias perjudiciales al trabajador por consecuencia del despido.

Y tal pretensión merece ser rechazada, por cuanto el propio recurrente reconoce en su escrito de recurso, que si bien, en la documentación remitida por GES a ENDIPREV, respecto del actor, contrato de trabajo, hojas de salario, TC1 y TC2, que se adjuntaba en la comunicación de subrogación realizada por GES el 29.12.16, no se incluía ninguna referencia al centro de trabajo al que pertenecía el actor. Si se hacía referencia a que ENDIPREV debía subrogarse en relación a los parques eólicos de Cerceda, Mondoñedo, Faro Farelo y Arbo en la zona de Galicia, en virtud de la aplicación del convenio colectivo del Metal de Lugo.

Estimando con la juzgadora de instancia, que dada la ausencia de imposición en el convenio relativa a la documental a aportar, en el momento de la subrogación, la obtenida por la empresa ENDIPREV, es suficiente a los efectos de la subrogación. No apreciándose incumplimiento alguno, que determine consecuencias jurídicas para la empresa saliente GES. Conclusión que resulta ajustada a derecho.

Por otra parte, conviene poner de manifiesto que, aun cuando no parece que tal como se plantea el motivo de recurso, se esté cuestionando por la empresa recurrente, la aplicabilidad al caso concreto del convenio colectivo de Lugo, dada la revisión de hechos que propone reflejada en la numero 4º del primer fundamento de esta resolución, que efectivamente pudiera haber contradicción en cuanto al lugar de prestación de servicios 'Centro de traballo: Parque Eólico de Faro Farelo. O centro de control do devandito parque está situado en Chantada, Lugo.' y el sometimiento a determinado convenio colectivo (Coruña), que contiene la documentación referida debemos decir, que tal cuestión en supuestos como el de autos en que la prestación de servicios se llevaba a cabo en la provincia de Lugo, la hemos resuelto en favor de la aplicación del Convenio Colectivo de Lugo, a pesar de que el contrato contenía un pacto de sometimiento al convenio colectivo de A Coruña, (como es ahora el caso) o fijase el centro de trabajo en localidad diferente y siendo también la empresa a la que afectaba la entidad 'Global Energy Sistems'.

Y así en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 2199/2013 de 19 abril . JUR 201319775 dijimos '...... En cuanto a cual sea el convenio colectivo aplicable la cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal y sección en un precedente litigio entre las codemandadas y otro trabajador por lo que ha de seguirse el criterio allí expuesto, STSJ de Galicia de 13 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ GAL 1267/2013) RSU 5362/2012 , donde indicábamos que 'La censura jurídica que se denuncia no se admite, el art 2 del Convenio Colectivo de la Industria de la Siderometalúrgica de la Provincia de Lugo dispone que 'la normas del presente convenio serán de aplicación a las empresas emplazadas en la Provincia de Lugo y al personal que en las mismas presten sus servicios', lo que ha de interpretase en el sentido de su aplicación a todos los trabajadores que presten sus servicios dentro del territorio de la Provincia de Lugo, por ser allí donde radica el lugar de trabajo, en referencia a su situación, con independencia de donde tenga su sede social la empresa a la que ninguna mención se hace en el citado Convenio Colectivo; por lo que hay que partir de la aplicación de dicho Convenio por ser el lugar donde el demandante recurrido prestaba servicios; esto es en el parque eólico Leboreiro en Muras (Lugo) desde el inicio de su relación laboral', desestimándose el motivo. .....'

CUARTO : En el último motivo de suplicación alega en el apartado C) vulneración del art. 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Al considerar que el actor en el suplico de la demanda solicita, 'que se condene a la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES S1EMSA, S.A. por despido improcedente, con las consecuencias legales correspondientes, o alternativamente se condene a la empresa ENDIPREV LDA a la subrogación, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 01.01.17 hasta el día que efectivamente sea subrogado o subsidiariamente se condene a la empresa ENDRIPREV LDA por despido improcedente, con las consecuencias legales correspondientes'.

Y que en la sentencia de instancia se estima la condena alternativa a la subrogación, por parte de ENDIPREV del trabajador, en base al criterio fijado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.07.14, en recurso de Casación para la Unificación de Doctrina. Recurso 1201/2013 . Y que pese a ello en la demanda rectora, no se expone ni desarrolla ningún argumento en relación a la petición de subrogación obligatoria, que no es hasta el trámite de conclusiones, cuando por primera vez, la parte actora argumentó jurídicamente su petición alternativa, de subrogación obligatoria, haciendo referencia a la referida sentencia de Unificación de Doctrina acogida en la Sentencia, considerando que se produjo indefensión a la parte recurrente.

Y alegando asimismo que sin perjuicio de dicha falta de rigor procesal, en todo caso estima la empresa recurrente, que no es de aplicación el criterio jurisprudencial de referencia habida cuenta que los hechos objeto del presente procedimiento difieren absolutamente de los que dieron lugar a la sentencia de Unificación de Doctrina. Dado que en el supuesto de autos, ENDIPREV no ha realizado ningún contrato, ni al actor ni a ninguno de los trabajadores a quienes GES ha comunicado la subrogación, y el elemento fundamental de diferenciación radica en que precisamente lo que se enjuicia en el caso contemplado por el TS, no es un despido sino el alcance del nuevo contrato realizado al trabajador por parte de la empresa sucesora, que había concertado con el trabajador un contrato nuevo, sin considerar que se trataba de una sucesión de plantillas.

Y estimando con base en ello que no procede la subrogación.

Y en este sentido concreto si debe ser estimado el recurso, por cuanto tal como refleja el recurrente, el supuesto de autos, no es igual que el resuelto por el TS. En fecha 09.07.14 , recurso de Casación para la Unificación de Doctrina. (Recurso 1201/2013). La entidad ENDIPREV no ha realizado ningún contrato, al actor, oponiéndose a la subrogación, readmitiendo al demandante con efectos de 17 de julio de 2017, como consecuencia de la sentencia de instancia, siendo lo procedente en consecuencia declarar, de conformidad con lo resuelto en anteriores fundamentos de derecho, la responsabilidad de la empresa ENDIPREV LDA, por no haber subrogado al demandante, una vez que GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA, le comunicó por escrito do 29 de diciembre de 2016 que cesaba en la relación laboral con Ernesto con efectos do 1 de enero de 2017 al haberle sido adjudicada la actividad realizada de mantenimiento en los Parques Eólicos de Cerdeda, Mondoñedo, Faro Farelo e Arbo a dicha empresa ENDIPREV LDA. Y en consecuencia, la condena a la responsabilidad de su actuar como despido improcedente, al haber negado la continuidad de la relación laboral, con las consecuencia legales inherentes a tal declaración.



QUINTO : En cuanto al recurso del demandante, dado que se formula con carácter subsidiario para el caso de que se estime el recurso de ENDIPREV LDA., y se estima dicho recurso, en cuanto a la solicitud de declaración de improcedencia de despido, nos remitimos a lo manifestado en anterior fundamento de derecho, respecto de la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo aplicada por la resolución de Instancia.

Y como consecuencia de ello, la conducta de la entidad Endiprev LDA, ha de ser calificada como despido improcedente, con las consecuencia legales derivadas de tal declaración, de modo que deberá optar entre la indemnización o la readmisión, con los salarios de tramitación correspondientes. Y en esos términos ha de ser condenada. Aceptando así la segunda pretensión que contiene el recurso del demandante. Calculando la indemnización con arreglo a la antigüedad y salario que se hacen constar en la sentencia de instancia, (al no haber sido aceptada la revisión en vía de recurso,) utilizando la aplicación que pone a disposición el CGPJ, de la que se obtiene una indemnización en favor del demandante para el caso de que la empresa opte por la misma en cuantía de 26.530,44 euros. En su virtud,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa ENDIPREV LDA, contra la sentencia de fecha 29/06/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Lugo , en autos 145/17, revocamos en parte la sentencia recurrida y declaramos la improcedencia del despido, condenando a la empresa codemandada ENDIPREV LDA, a respetar esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al demandante en las mismas condiciones que regían antes del cese o abonarle indemnización de 26.530,44 euros; en caso de que opte por la readmisión, deberá abonarle salarios de tramitación por importe diario de cincuenta y cuatro con treinta y un euros por día (54,31 €/día) desde el despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta la fecha de readmisión provisional acaecida por cumplimiento de la sentencia de instancia el 17/07/17 (de probarse que cobra conforme a dicho salario) o hasta que hubiere encontrado otro empleo, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; de no optar la empresa, se entiende que procede la readmisión; Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.