Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4959/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002924
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004959 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2018
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Claudia
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004959 /2018, formalizado por la CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, y por Dª Claudia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el
procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2018, seguidos a instancia de Dª Claudia frente
a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Claudia presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dos de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La demandante, Dª Claudia , con DNI n° NUM000 , es trabajadora, como personal laboral, de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, con categoría profesional de Ordenanza, en el centro de trabajo de la Residencia de Mayores de Ás Gándaras (Lugo) y un salario 2.006,46 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras, con turno rotatorios de mañana, tarde y noche.



SEGUNDO.- En fecha de 09/10/2012 la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en el procedimiento de Conflicto Colectivo n°. 13/2012, dictó sentencia por la cual declaró el derecho de los trabajadores afectados por dicho conflicto colectivo a que el descanso semanal establecido en el art. 19 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 ET , de forma que ambos descansos sean reales y efectivos y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro.



TERCERO.- Se acredita que al demandante, según Certificación de la Consellería demandada, que se da por íntegramente reproducida, le constan un total de 56 horas de descanso solapadas en el año 2011, 121 en el año 2012, y un total de 17 horas de descanso solapadas en el año 2013.



CUARTO.- El valor de la hora/trabajo para este trabajador, a lo largo del año 2011, es de 12,39 euros, 11,09 en el año 2012, y para el año 2013 de 11,36 euros.



QUINTO.- Formulada reclamación previa en fecha 31-10-2015 reclamación de la indemnización o compensación de las horas de descanso obligatorio solapadas, la misma recibió respuesta expresa por parte de la Administración demandante, inadmitiéndola a trámite por prescripción.



SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Claudia contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA, y condeno a la a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1 .067,00 euros en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, y por Dª Claudia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/12/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Claudia presenta demanda contra la demandada XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL en la que reclama la compensación de 263 horas de trabajo, o subsidiariamente el abono de las cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios por importe de 3.810,83 euros. El objeto de la reclamación son los periodos de solapamiento de descanso durante el periodo de febrero de 2011 a febrero de 2013 si bien el cuadro que figura en su demanda recoge periodos de junio de 2011 a febrero de 2013 ; presenta la demanda el 18 de diciembre de 2016.

La sentencia de instancia rechaza la excepción de prescripción alegada por la parte demandada y declara el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas de solapamiento entre el descanso mínimo diario y el descanso semanal obligatorio recogidas en el hecho probado tercero ( año 2011 : 56 horas, año 2012 : 121 horas, y año 2013 : 17 horas) acreditadas por certificación emitida por la Consellería demandada y que han de ser compensadas en un importe de 5,50 € / horas conforme a cálculo valor hora referenciado al salario mínimo interprofesional de 2018 ( 858,55 €/ mes). En consecuencia estima parcialmente la demanda presentada por Dña. Claudia y condena a la Consellería demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.067,00 euros en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes formulando recurso de suplicación.

La actora para solicitar que se fije el valor hora para el cálculo indemnizatorio en 12,39 € para el año 2011; 11,09 € para el año 2012 y 11,36 € para el año 2013, por lo que pretende que se fije la indemnización en la cantidad establecida en demanda.

La demandada para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en que se desestime la demanda, alegando al respecto prescripción de la acción y cosa juzgada. Este recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- Comenzaremos por examinar el recurso de la Consellería demandada quien construye el mismo en base a dos motivos, ambos con sustento en el art. 193 c) de la LRJS .

En el primero de ellos alega la infracción del art. 59. 2 del ET respecto de la prescripción de la acción para reclamar los solapamientos pretendidos indicando que el plazo el ejercicio de la acción se inicia con el dictado de la sentencia que resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de conflicto colectivo dictado por esta Sala de Social del TSJ de Galicia, y que las reclamaciones formuladas no han impedido la prescripción bien por haberse formulado más allá del plazo del año, o bien por tener diferente causa de pedir. La parte actora se opone señalando que la trabajadora ha formulado diversas reclamaciones que han mantenido viva su acción.

Para resolver la cuestión planteada ha de tenerse en consideración que la prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido , que el para el caso de autos es el de un año desde el momento en el que pudiera ejercitarse la acción.

En el presente caso no existe discusión sobre que el plazo para el ejercicio de la acción es de un año ( art. 59.2 ET ) , si bien con la circunstancia de que ha habido un conflicto colectivo con un objeto similar o conexo a la acción individual que ahora nos ocupa por lo que está claro que opera lo dispuesto en el art. 160.6 de la LRJS que determina que 'la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto ' puesto en relación con lo establecido en el punto 5 de dicho precepto legal que dispone que ' la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso- administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo '.

Todo ello ha sido puesto en consonancia por el Tribunal Supremo con el contenido del art. 1969 CC ( el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones , cuando no haya disposición especial que otra cosa determine , se contará desde el día en que pudiera ejercitarse) y con el art. 1973 CC ( que regula causas de interrupción de la prescripción) , concluyendo la doctrina de la Sala de Social del TS que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar.

La siguiente cuestión que determinar es cuándo se inicia ese' dies a quo.

Así las cosas la recurrente entiende que el dies a quo ha de fijarse el 23 de octubre de 2013, fecha en la que se dicta por el Tribunal Supremo la sentencia en recurso de casación ordinario en la que se confirma la dictada por el TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y que cuando la actora presenta la nueva reclamación en fecha 31 de octubre de 2014 ya había transcurrido el plazo de un año , y que en todo caso esta reclamación tampoco tendría efectos interruptivos ya que en relación a la misma , se dictó resolución por la Consellería teniéndole por desistido en la reclamación por no subsanar la misma.

Antes de seguir con la cuestión planteada conviene efectuar un breve resumen de reclamaciones y fechas, dado que se recogen en sede jurídica pero no en sede fáctica; siendo las siguientes.

1-Reclamación previa en fecha 31 de mayo de 2013; existe auto firme del juzgado de fecha 22 de febrero de 2016 por el que se tiene por desistida en la demanda.

2 -Petición de 31 de mayo de 2013; demanda que finaliza con sentencia de fecha 25 de junio de 2014 que desestima la demanda por entender que la demandante reclamaba horas extraordinarias.

3 - Reclamación 31 de octubre de 2014; en fecha 27 de abril de 2016 se dictó resolución por la Consellería teniéndole por desistido de la reclamación por no subsanar.

4- Reclamación 31 de octubre de 2015; resolución de fecha 4 de octubre de 2016 se inadmite a trámite al no haber presentado la reclamación dentro del año posterior a la sentencia del TS de fecha 23 de octubre de 2013 en conflicto colectivo.

5-Reclamación en fecha 26 de abril de 2016; resolución de fecha 13 de octubre de 2016 que inadmite a trámite por el mismo motivo que la anterior.

6- Demanda rectora de las presentes actuaciones: se presenta el 18 de diciembre de 2016.

Pues bien, es un dato objetivo de que entre la fecha de la sentencia del TS (23 de octubre de 2013 ) y la presentación de la tercera reclamación formulada por la actora (31 de octubre de 2014), transcurre más de un año; pero ello no supone que la acción esté prescrita por los dos motivos a) porque el plazo no se cuenta desde la fecha de la sentencia del TS y b) porque había otro proceso vivo.

Empezando por esta segunda cuestión, a fecha 31 de octubre de 2014 estaba viva otra reclamación del actor, (la 2), presentada el 31 de mayo de 2013 que culmina con sentencia desestimatoria del 25 de junio de 2014 , y que sí tiene efectos interruptivos ya que como señala el Juez a quo no puede admitirse , como pretende la demandada que tuviera una causa de pedir distinta por el hecho de que se pretendiera su cómputo como horas extraordinarias. Ello tiene consecuencias, no solo para rechazar la prescripción, sino como más adelante veremos, a efectos de resolver sobre la cosa juzgada.

Dado que tal reclamación administrativa, y posterior reclamación judicial,tiene efectos interruptivos el inicio del cómputo del año se inicia de nuevo con la sentencia desestimatoria dictada en el referido litigio , que se dicta en fecha 25 de junio de 2014 , por lo que - como acertadamente señala el Juez a quo- cuando se presenta la reclamación de 31 de octubre de 2014 no ha pasado el plazo legal de un año.

Y en cuanto a lo primero, el plazo no se cuenta a partir de la fecha de la STS de conflicto colectivo, sino a partir de la fecha en que se notifica a las partes pues solo a partir de ese momento pueden tener conocimiento de la misma y saben de forma fehaciente, que pueden ejercitar su acción ( art. 1969 CC ) porque se le ha reconocido, en firme, el derecho que sustenta su pretensión . Y así es cierto que se ha indicado que la jurisprudencia concluye que debe iniciarse 'el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado' ( STS 18 de febrero de 2015 , r.c. 1335/2014 ) pero 'porque en tal fecha existe constancia de la fecha real en que se dicta, y de ella tienen conocimiento los representantes de unitarios o sindicales del grupo de trabajadores afectados. Entre los que se encuentran los demandantes'.

Esto es, porque en esa fecha no solo se dicta, sino que coincide con la fecha en que conocen su contenido.

En nuestro caso no nos consta cuando se produce esa notificación a los sujetos colectivos actuantes en el conflicto colectivo, y éste es un hecho excluyente cuya carga de la prueba le corresponde a la demandada ( art. 217.2 y 3 LEC ), y al no haberlo acreditado la consecuencia es que no se puede estimar la prescripción por ella invocada ( art. 217. 1 LEC ).

Siguiendo con esta reclamación (la 3) tampoco podemos admitir la alegación de ineficacia por haber terminado por resolución en la que se tiene por desistida a la actora, ya que tal postura no es admisible.

Al respecto hemos de recordar que nada se indica sobre tal cuestión en el art 1973 del Código Civil , lo que motivó un importante debate doctrinal sobre todo en relación a la eficacia interruptiva de una reclamación judicial que culmina con un desistimiento, por la mención recogida en el art. 1946 del Código Civil pero a efectos de la prescripción adquisitiva (se considera no hecha la interrupción civil si el actor desistiera de la demanda o la dejare caducar en la instancia) . Al respecto existían dos tesis: a) la tradicional que negaba el efecto interruptivo porque consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación.; b) la más moderna que considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción.

Frente a esta postura doctrina la jurisprudencia ( Sala I del TS) mantiene una tesis mixta de acuerdo con la cual si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007 , con cita de sentencias anteriores, '[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos', que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, 'que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige 'no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización'' .

Tal postura aplicable a la reclamación judicial es totalmente trasladable a la reclamación extrajudicial, lo que supone que en el caso de autos con respecto a esta reclamación previa , que la misma tiene efectos interruptivos ya que la Administración pública empleadora demandada tuvo cumplido conocimiento de la pretensión de la actora.

Y el resto de las reclamaciones (4 y 5) se han presentado antes del transcurso del plazo del año , por lo que la acción no está prescrita.



TERCERO.- El segundo motivos de recurso la Xunta de Galicia alega la infracción del art. 222.1 en relación con el art. 400.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero ; señala la recurrente que al haber habido una sentencia de conflicto colectivo procede la aplicación de la cosa juzgada en su vertiente negativa.

La parte impugnante se opone señalando que se trata de una cuestión nueva que no fue alegada ante el Juzgado de instancia.

La excepción prospera en parte por los argumentos que se indicarán y sin que sea un impedimento el hecho de que no se hubiera alegado en primera instancia y ello porque se trata de una cuestión de orden público, y por lo tanto apreciable de oficio.

Para resolver la cuestión planteada en este motivo deberemos de detenernos, en primer lugar, en la institución de la cosa juzgada y los efectos de misma. El artículo 222 de la LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.

El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm.

5204/03 ), para 'el art. 222 de la vigente LEC ... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03 ) 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LEC art.222 apa.1 EDL 2000/1977463 art.222 apa.2 EDL 2000/1977463 ), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.

El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el art. 222.4 LEC no excluye tal conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme. En este sentido, como señala la STS de 9 de marzo de 2007 (rec. núm. 1968/2005 ) 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.

Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996 ) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.

Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el art. 222 LEC está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, art. 400 LEC , relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC ); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro : ' cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla , sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En este sentido, y según se desprende del art. 400.2 LEC , en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990 , 3-1 - 1991 , 25-2 - 1993 , 12-4-1993 , 8-6-1998 , 21-9-1998 y 27-3-2000 , igual que del ATS de 14-1-1999 , resoluciones todas ellas citadas en la STS de 12-7-2006, R. 2048/05 .

Partiendo de tales premisas la eficacia negativa de la cosa juzgada no se puede estimar, ya que el efecto que tienen una sentencia de conflicto colectivo, frente a las reclamaciones individuales sobre el mismo objeto u objeto conexo es el 'positivo' de cosa juzgada Pero sí debemos apreciar una eficacia de cosa juzgada preclusiva con respecto a lo reclamado por la actora en fecha 31 de mayo de 2013, y que culminó con una sentencia desestimatoria de fecha 25 de junio de 2014 , y ello porque si en aquél momento reclamó como horas extras, y se le denegó, no puede en relación a unos mismos hechos ( solapamiento de descansos) pretender algo diferente, que en este caso se concreta en una indemnización de daños y perjuicios, puesto que como señala el art 400 LEC tenían que haberse pretendido de forma conjunta en la primera litis,y al no haberlo postulado se tiene , a estos efectos, como sí efectivamente se hubiera ejercitado tal pretensión.

Por lo tanto procede declarar efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a los solapamientos de descansos periodos que se postulaban en el proceso concluido por sentencia de fecha 25 de junio de 2014 - 115 horas entre julio de 2012 y febrero de 2013- y que también se postulan en el actual , pronunciamiento supone desestimar la demanda en las reclamaciones relativas a dichos periodos coincidentes, lo que supone que la reclamación de la actora, no afectada por este pronunciamiento, es el relativo al periodo que va de febrero de 2011 a junio de 2012 ambos incluidos. Retomaremos esta argumentación en un posterior fundamento una vez que hayamos resuelto ambos recursos.



CUARTO.- Entrando ya en el recurso formulado por la parte actora la misma solicita en primer lugar, y por el cauce del art. 193 b) de la LRJS ; la modificación de hechos probados para que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante ha realizado un total de 263 HORAS solapadas en el periodo comprendido entre Junio 2011 -Febrero 2013' Apoya la redacción en los cuadrantes obrantes a los folios 29 a 38 consistentes en carteleras de trabajo argumentando que la mismas deben prevalecer frente a la certificación de la entidad demandada.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación propuesta no prospera ; por un lado hemos de indicar que tales cuadrante , que son los que utiliza la recurrente para redactar el hecho segundo de su demanda, no da un total de 263 horas , sino 260 horas, existiendo un error aritmético o de cálculo al sumar dichas horas ; por otro lado, y lo más importante, porque no es admisible el argumento de la recurrente ya que la decisión del Juez a quo de dar mayor credibilidad a una certificación frente a unas carteleras forma parte de su función de libre valoración de la prueba , no siendo factible que el Tribunal sin ningún tipo de alegación que pudiera poner en entredicho la autenticidad o veracidad de la certificación emitida , deje sin más, sin efecto la misma, y en su lugar determine un hecho en base a otro documento que no tiene más eficacia y/o peso probatorio que en el que se ha basado el Juez a quo.

Por ello se mantiene el relato de hechos probados sin ningún tipo de alteración.



QUINTO.- Finalmente esta recurrente, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , formula un segundo motivo de recurso, alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 1101 del Código Civil en relación con el art. 19.5 y 27 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , así como sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2015 re 4857/2014 La pretensión de la recurrente en este punto se ciñe a su discrepancia con el parámetro de cálculo utilizado por el Magistrado de instancia- referenciado al SMI- ya que entiende que lo procedente es que sea el valor hora ordinario de la actora.

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014 , debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia. A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado segundo.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencia de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 ( rcud 1665/2013 , 1667/2013 , 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño , en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como establece la sentencia de instancia, y esto es lo que también concluye la STS de 14 de octubre de 2015 que cita la recurrente, que efectivamente señala la obligación de indemnizar pero no el parámetro de cálculo que es precisamente lo que discute la recurrente Y en relación a cual ese parámetro de cálculo de la dicha indemnización esta Sala también se ha pronunciado , entre otras en sentencias dictadas en los recursos de suplicación nº 2673/2014 , 5086/2015 , 1956/2015 , 4932/2014 , 1956/2015 , 2587/2015 o la más reciente de 20 de marzo de 2017, rsu 3605/2016 , que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como ' no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial ' si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo referenciado al SMI , como es el caso que ahora nos ocupa , es el adecuado, criterio que justifican en que ' Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional , que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto. Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala ( STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015 , o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014), o 29 de febrero de 2016, rec 129/2015 entre otras) ya que la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial, a lo que ha de añadirse que es más beneficioso para los trabajadores que otros propuestos que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio (plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor).

En base a todo lo argumentado procede desestimar el recurso de la parte actora debiendo considerarse como correcto el parámetro de cálculo fijado por el Juez a quo.



SEXTO.- Recapitulando lo dicho hasta ahora, se desestima el recurso de la actora pero se estima parcialmente el de la demandada al apreciarse efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a los periodos coincidentes entre la reclamación de la anterior litis y de la actual, y que se concretan en los solapamientos que se producen entre julio de 2012 y febrero de 2013.

Por lo tanto se mantiene el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos del año 2011, esto es , 56 horas.

Se rechaza el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos del año 2013, esto es 17 horas.

Y en cuanto a los del año 2012 se rechaza el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos producidos entre julio y diciembre de 2012, pero se reconoce su derecho a ser indemnizada por los solapamientos producidos entre enero y junio de 2012. En este punto hemos de tener en consideración que la sentencia de instancia (hecho probado tercero) da íntegramente por reproducida la certificación de la Xunta de Galicia , lo que nos permite una vez se pone en relación dicha certificación con lo reclamado en demanda, efectuar los siguiente cálculos.

La actora reclama para los meses de enero a junio de 2012 un total de 56 horas ( 12 en enero, 5 en febrero, 17 en marzo , 17 en mayo y 5 en junio) y en la certificación se indica que no hay solapamiento en enero ( -12 horas) , y respecto a las de marzo que no existe solapamiento de los días 11-12-13-14 (-12 horas) , por lo que se reconoce, en definitiva, como horas solapadas para ese periodo un total de 32 horas ( 56-12-12 horas).

Por ello la recurrente tiene derecho a percibir una compensación de 484 euros resultante del siguiente cálculo: 88 horas (56 de año 2011 y 32 de enero a junio de 2012) x 5,5 €/hora Y todo ello sin efectuar especial condena en costas al ser la trabajadora titular del beneficio de justicia gratuita y al haberse estimado parcialmente el recurso presentado por la Xunta de Galicia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Sra. Souto Neira, actuando en nombre y representación de DÑA. Claudia y estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Xunta de Galicia, ambos presentados contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil dieciocho dictada en autos 947 /2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , seguidos a instancia la Sra.

Claudia contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA por lo que revocamos parcialmente la misma, en el sentido de fijar en cuatrocientos ochenta y cuatro euros - 484 €- la cantidad que la demandada ha de abonar a la actora en concepto de compensación económica por el solapamiento producido.

Sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.