Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4982/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000946
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004982 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000234 /2017
Sobre: ALTA MEDICA
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004982/2017, formalizado por el/la D/Dª GUILLERMO AMIGO
ESTRADA, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia número 305/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000234/2017, seguidos a instancia
de Ángel Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, SERVICIO DE INSPECCION MEDICA DE SERVICIOS SANITARIOS
DE LA CONSELLERIA SANIDAD, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ángel Daniel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, SERVICIO DE INSPECCION MEDICA DE SERVICIOS SANITARIOS DE LA CONSELLERIA SANIDAD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2017, de fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El actor D. Ángel Daniel , figura afiliado a la S.S. con el nº NUM000 . Figura de alta en el Regimen General como trabajador por cuenta ajena de la empresa 'VEC RIOS S.L.' con la profesión habitual de administrativo. Asimismo esta de alta en el R.E.T.A por la actividad de alojamientos turísticos. En el RETA por dicha actividad tiene concertada la cobertura de la prestación de I.T. con la demandada MUTUA FREMAP, hasta el 31-12-2016.

SEGUNDO.-En fecha 22-1-2016, cuando prestaba servicios para le empresa 'VEC RIOS S.L.' sufrió un accidente de trabajo iniciando la situación de I.T. derivada de dicha contingencia con el diagnostico de fractura de D12. El 26-7-2016, fue dado de alta médica por los servicios médicos de la Mutua Gallega aseguradora de las contingencias profesionales, por mejoría que permite realizar su trabajo.

TERCERO.-En fecha 22-1-2016, inició situación de I.T. en el RETA, por accidente no laboral, con el diagnostico de factura de D12. El 24-1-2017, se dictó Resolución por la D.P.

del INSS, por la cual se acuerda emitir alta médica por agotamiento de la duración máxima de 365 días. Al actor se le vinieron emitiendo los correspondientes partes médicos de confirmación de I.T. por los facultativos del SERGAS, hasta el 16-1-2017-

CUARTO.-En fecha 27-1-2017 por los Servicios de Inspección Médica del SERGAS, se expide parte médico de alta por accidente no laboral, con fecha de efectos de alta de 26-7- 2016 con el fin de hacerlo coincidir con el alta de la Mutua Gallega recaída en el proceso de I.T. por accidente de trabajo. Contra dicha alta el actor interpuso Reclamación Previa el 13-2-2017, que fue desestimada por Resolución de 20- 2-2017.

QUINTO.-El 1-2-2017, se dictó Resolución por la D.P. del INSS por lo que se anula la Resolución emitida el 24-1-2012. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 16-2-2017. 3

SEXTO.-Por Acuerdo de la Mutua FREMAP, de 20-2-2017, se acuerda la iniciación de expediente de reintegro de prestaciones indebidas. El 3-3-2017, el actor interpuso reclamación previa la cual no fue contestada. El actor formuló demanda que fue turnada a este Juzgado el 30- 3-2017. FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el SERVICIO DE INSPECCIÓN MEDICA DE LOS SERVICIOS SANITARIOS DE LA CONSELLERIA DE SANIDAD, el SERGAS y la MUTUA FREMAP, debo declarar y declaro la nulidad del parte médico expedido el 27- 1-2017, confirmado por la Resolución de 20-2-2017 así como la nulidad de la Resolución del INSS de 1-2-2017, confirmada por la de 16-2-2017 y del Acuerdo de la Mutua FREMAP de 20-2-2017 y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua codemandada, siendo impugnado de contrario por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, y declaró la nulidad del parte médico expedido el 27 de enero de 2017 , confirmado por la resolución de 20-2-2017, así como la nulidad de la resolución del INSS de 1-2-2017, confirmada por la de 16-2-2017, y del acuerdo de la mutua Fremap de 20-2-2017, y, en consecuencia, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.

La mutua codemandada recurre en suplicación al amparo de los apartados a ), b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se limite el procedimiento a la valoración del alta, acogiendo la excepción de caducidad, y, en todo caso, confirmando la resolución del SERGAS impugnada y con ello el alta médica de 26-7-2016.

La parte actora impugnó el recurso interpuesto, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos al amparo del art. 193 a) LRJS La mutua recurrente invoca dos motivos al amparo del del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '-. Los motivos articulados son los siguientes: (1) La recurrente señala, en primer lugar, que debe declarase la nulidad de las actuaciones procesales llevadas a cabo desde la infracción de normas o garantías procesales por vulneración de los arts. 140.3 LRJS , referente a la no posibilidad de acumulación en procedimientos de impugnación de alta médica, y, en todo caso, vulneración de los arts. 25.4 , 30.2 LRJS , que impiden la acumulación cuando las resoluciones administrativas se han resuelto en procedimientos administrativos distintos. Se señala que el procedimiento sería de impugnación de alta médica, o, en todo caso, que se trataría de dos procedimientos diferenciados resueltos por dos entidades distintas -alta emitida por el SERGAS y acuerdo de la mutua de reintegro de prestaciones-.

Por la parte actora, en su impugnación, se insta la desestimación de tal motivo de recurso, dado que son acertados los argumentos de la sentencia de instancia. Y ello en tanto que no nos encontramos ante un procedimiento de impugnación de alta médica, y, por otro lado, puesto que el reintegro de prestaciones deriva de la resolución del INSS que fijo la retroactividad del alta médica.

Pues bien, entrando en tal motivo no se estima el mismo.

(1.1) En primer lugar, dado que más allá de que se hubiera infringido una norma o garantía del procedimiento -afirmación que esta Sala no comparte-, es lo cierto que no se expone cual es la concreta indefensión ocasionada por la acumulación de las acciones. La cual no se aprecia en tanto la parte recurrente pudo comparecer en la vista y formular alegaciones y prueba.

Pero, en todo caso, la acumulación discutida no la entendemos indebida. Y ello dado que: (1.2) No nos encontramos ante un supuesto de procedimiento especial de impugnación de alta médica, por lo que no resulta de aplicación el art. 140.3 LRJS en su letra d). Según ese mismo art. 140.3 LRJS tal procedimiento especial tiene por objeto impugnar un alta médica sin condicionar otros procesos diversos, de forma que la sentencia que estime indebida el alta dispondrá la reposición del beneficiario en la prestación que hubiera venido percibiendo. En el caso de autos, sin embargo, como señala la magistrada de instancia, lo que se discute en último término es la retroactividad de la fecha de alta, o, en otros términos, la fecha de la misma. Y ello en tanto que, con los hechos probados y en cuanto al proceso de IT iniciado en el RETA, se emitió una primera alta el 24-1-2017, una segunda alta el 27-1-2017 -en este caso, con efectos de 27-6-2016 para hacerla coincidir con el alta en el Régimen General-, y, finalmente, por resolución de 1- 2-2017 del INSS se anuló la primera de las altas emitidas. Lo que discutió la demandante es la procedencia o no de anular la primera de las altas médicas, y la modificación de la fecha de alta por vía de la segunda de las altas emitidas.

Por tanto, su contenido excede del recogido en el art. 140.3 LRJS , en tanto no se sostuvo por la demandante la falta de procedencia del alta (por falta de mejoría o curación, etc), sino que se discutió la fecha de alta en el RETA y, en relación con ello, la anulación de la primera alta en el RETA, así como el reintegro de prestaciones derivado de tal proceder por parte del INSS.

(1.3) Por lo demás, el art. 25.4 LRJS no resulta aplicable, pues se refiere a pretensiones de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, lo que, como vimos, no es el caso.

(1.4) Tampoco se ha infringido el art. 30.2 LRJS , dado que, en primer lugar, tal precepto se refiere a una acumulación de procesos, y no de acciones en una misma demanda, que es lo que aquí, en su caso, habría ocurrido. En segundo lugar, el art. 30.2 LRJS se refiere a procesos que tengan su origen en un mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, y aquí, a la vista de los hechos probados, las resoluciones que se discuten se refieren a un proceso de IT iniciado en el RETA por accidente no laboral. Por tanto, en todo caso, no sería aplicable, si de una acumulación de procesos se tratase, la regla especial del art. 30.2 LRJS , sino a lo sumo la regla general del art. 30.1 LRJS , siendo en este sentido claro que de seguirse por separado la impugnación de la resolución del INSS y la de la mutua (reintegro), podrían dictarse sentencias contradictorias. Es más, si de una acumulación de procesos se tratase -que, como dijimos, no es el caso- se aplicaría el art. 28.2 LRJS , que recoge la acumulación cuando en materia de prestaciones de Seguridad Social se impugne un mismo acto administrativo, o actos de reproducción, confirmación o ejecución de otro anterior, o actos entre los que exista conexión directa, que es lo que aquí acontecería, pues el reintegro de la mutua deriva directamente de la resolución del INSS.

(1.5) Ahora bien, en todo caso, y como más arriba indicamos, ante lo que nos encontramos en el presente caso no es ante una acumulación de procesos sino de acciones en una misma demanda, y por ello el artículo aplicable, y que corrobora la decisión de la magistrada de instancia, es el art. 26.6 LRJS , que permite la acumulación de acciones en materia de Seguridad Social cuando tengan la misma causa de pedir.

(2) En segundo lugar, la parte recurrente articula un segundo motivo al amparo del art. 193 a) LRJS , señalando que se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento en relación al art.

71.6 LRJS . Se señala en tal sentido que en el folio 16 figura el registro electrónico de salida de 21-2-2017, fecha que la recurrente toma como referencia para sostener la caducidad de la instancia pretendida vista la fecha de presentación de la demanda.

La parte impugnante se opone a tal motivo de recurso, reiterando los argumentos ya expuestos por la sentencia de instancia.

Se desestima tal motivo de recurso. El argumento de la magistrada de instancia no se ha desvirtuado.

La sentencia señala con claridad y acierto que el invocado plazo del art. 71 LRJS debe computarse desde la fecha de notificación de la resolución administrativa que corresponda, y la misma no consta según la sentencia -extremo no discutido en suplicación-. En tal sentido, la recurrente pretende que se compute desde la fecha de salida de la resolución administrativa, la cual no es la fecha de la notificación de la misma.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La mutua recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Siendo esto así, la recurrente interesa las siguientes modificaciones de hechos probados: (1) En primer lugar, la modificación del hecho probado primero, proponiendo como redacción alternativa la que obra en la página 5 del escrito de recurso, y que aquí se da por reproducida. En todo caso, la modificación pasa por modificar la profesión de ' administrativo ', correspondiente al Régimen General, según tal hecho probado, por la de ' camarero/encargado '.

Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 140 y 145 de autos, que consisten en un informe de la Mutua Gallega y un 'apunte' de 28 de julio de 2016, donde constaría como profesión, respectivamente, en uno la de camarero y en otro la de encargado. Además, se refiere el informe al folio 50 del médico del EVI, que referiría que es camarero.

La parte impugnante en su escrito reitera las funciones administrativas realizadas, en cuanto a su alta en el Régimen General.

No se admite la revisión interesada. A la vista de los documentos invocados no se aprecia un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia, pues tales documentos son contradictorios entre sí en cuanto a la profesión realizada en relación al alta en el Régimen General. Así, el informe de Mutua Gallega al folio 140 señala en una anotación ' camarero que nos informan se encuentra ingresado... '. En la anotación de la Mutua Gallega fechada el 28 de julio de 2016, que invoca la recurrente y que obra al folio 145, se señala: '... teniendo en cuenta que el paciente es encargado de personal de la empresa ...'. Por último, el informe de evaluación del facultativo del INSS al folio 50 de autos se refiere a la baja en el RETA, si bien recoge, en cuanto al Régimen General, que sin perjuicio de su alta '... dice que no ejerce como camarero '. Ante tales documentos, y los datos contradictorios que arrojan, no puede acogerse la revisión interesada, pues no se pone de manifiesto un error patento o manifiesto de la magistrada de instancia.

Además, en todo caso, lo relevante en último término, como veremos, es que la diferente profesión habitual en el RETA y en el Régimen General, no permite vincular el alta en uno de los regímenes con el alta en el otro.

(2) En segundo lugar, se interesa también la revisión del hecho probado segundo, proponiendo como redacción alternativa la que obra a las páginas 6-7 del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. Se pretenden incluir, en esencia, dos incisos. Por un lado que por la mutua se le prestó asistencia sanitaria. Y, por otro lado, que ' después de finalizado el tratamiento, y TAC de control, y valoración del médico traumatólogo, Dr. Gregorio , que comprueba que 'puede realizar vida normal' y 'puede realizar incluso de trabajos de fuerza'... ' Se invoca a tal efecto el informe médico del INSS al folio 51 de autos. Y se señala la trascendencia de tal revisión a efectos de fijar que en la fecha de 26 de julio de 2016 el trabajador había finalizado el tratamiento y tenía capacidad para trabajar.

La parte impugnante se opone a la estimación del motivo de recurso.

No se acoge la revisión interesada. Pues la misma no resulta en el sentido pretendido del informe del facultativo del EVI al folio 51 de autos. En tal sentido tal informe está fechado en enero de 2017, por lo que parece difícil concluir que esté valorando la situación a julio de 2016. En tal sentido, en el apartado de evaluación clínico laboral recoge ' finalizado tratamiento ', sin indicar el momento concreto de tal finalización, ni que la misma hubiera tenido lugar antes del 26 de julio de 2016. Es más, si se lee tal informe, consta que la retirada del corsé fue progresiva desde el 5-5-16, por lo que la referencia en el apartado 4 a la retirada del corsé en mayo de 2016, habría de entenderse referida a esa retirada progresiva, que no consta cuando terminó totalmente. Además, se refiere tratamiento rehabilitador finalizado un mes antes del informe aproximadamente, y analgésicos. En todo caso, consta la referencia a que no hay seguimiento posterior al 29-1-16, la cual hay que entender en relación al Ianus, pero no al seguimiento de la mutua fremap, que no consta en tal documento hubiera finalizado en tal fecha. Es más, el beneficiario debió continuar a seguimiento al menos durante el proceso de retirada progresiva del corsé, pues en el apartado del 3, en la indicación referida a la mutua Fremap, se hace constar que ' en el seguimiento expresa dolor que aumenta al aumentar la actividad '. Por lo demás, la valoración que se refiere en relación a que puede realizar incluso trabajos de fuerza, no consta en el documento al folio 51 de autos referido, donde por el contrario sí obra que presenta dorsalgia postraumática y que puede existir limitación para grandes sobrecargas de columna dorsal. Por todo ello, se desestima la revisión interesada.



CUARTO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La mutua recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 169 del Real Decreto 8/2015 -entendemos que se refiere al Real Decreto Ley 8/2015, que aprobó el nuevo texto refundido de la LGSS-. Se señala que se aplicó indebidamente el citado precepto para determinar la continuación de la incapacidad temporal con posterioridad al 26 de julio de 2016. Por lo demás, la parte recurrente realiza consideraciones sobre aspectos fácticos que no obran en los hechos probados, y no se han introducido o no se han logrado introducir por la vía del art. 193 b) LRJS .

La parte impugnante se opone a la estimación del motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica pretendida.

No se estima el recurso, y ello dado que: (1) No ha prosperado la revisión fáctica en la que la parte funda su motivo de censura jurídica. Sosteniendo la misma en hechos que no constan en el relato de la sentencia recurrida.

(2) En el caso de autos existió un accidente de trabajo el 22-1-2016 por el que se inició un proceso de IT en el Régimen General que persistió hasta el 26-7-2016, momento en que se emitió alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual -hecho probado segundo-. Pero se inició en la misma fecha de 22-1-2016 otro proceso de IT, pues la parte actora estaba de alta también en el RETA, en este caso por accidente no laboral y a causa del referido accidente. Este proceso finalizó con la emisión de alta en el RETA el 24-1-2017 por agotamiento de 365 días, emitiéndose los partes de confirmación hasta ese mes de enero -hecho probado tercero-. Posteriormente el 27-1-2017 el SERGAS emitió nueva alta en ese proceso de IT del RETA con el fin de hacerla coincidir con el alta en el Régimen General el 26 de julio de 2016. Y el 1 de febrero el INSS anuló la primera alta médica en el RETA de 24-1-2017 -hechos probados tercero a quinto-. Además, fruto de tal nulidad se reclamó por la mutua prestaciones indebidas -hecho probado sexto-. La sentencia recurrida dejó sin efecto las citadas resoluciones dictadas en el RETA, salvo el alta médica de 24-1-2017, manteniendo la misma y no el alta retroactiva en el RETA a fecha de 26-7-2016.

(3) La parte recurrente invoca el art. 169 LGSS , que en su apartado 1 a) fija, en efecto, que la incapacidad temporal se tiene como requisitos, entre otros, estar impedido para el trabajo, y que se mantiene mientras se reciba tratamiento médico. Pero aquí no se discute el alta médica en el RETA en sí misma, sino la fecha de efectos y la anulación por el INSS de la primera alta emitida en el proceso de IT seguido en el RETA, así como las demás resoluciones vinculadas con tal decisión. Y lo cierto es que no existen elementos fácticos, como vino a señalar la magistrada de instancia, que justifiquen la decisión del INSS de anular el alta del proceso de IT en el RETA de 24-1-2017, todo ello para hacerla coincidir con el alta -en otro régimen distinto- que tuvo lugar el 26 de julio de 2016. Y es que, como señala la sentencia, los facultativos del SERGAS siguieron emitiendo los correspondientes partes médicos de confirmación -hecho probado tercero-, siendo distinta la profesión habitual desempeñada en el régimen general, donde tuvo lugar el alta el 26-7-2016 (administrativo), y en el RETA (alojamientos turísticos), donde el alta se emitió inicialmente el 24-1-2017.

Además, como vimos a la luz del informe del EVI al folio 51 de autos, que invocó la propia recurrente y que fundo el primer alta de enero de 2017 en el RETA, después anulada, persistían limitaciones y tratamiento al menos hasta fechas próximas al primer alta en el RETA. Sin que, por otro lado, la mejoría suficiente para desempeñar la profesión de administrativo, desempeñada en el Régimen General, haya de conllevar una mejoría para una profesión distinta desempeñada en el RETA. En tal sentido, el propio facultativo del EVI en el informe de enero de 2017 referido por la recurrente para fundar la revisión fáctica, y los facultativos del SERGAS que emitieron partes de confirmación de la IT seguida en el RETA, así lo entendieron.

Por todo ello, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



QUINTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap frente a la sentencia de 21 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 234/2017, que confirmamos.

2º.- Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.