Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4986/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001751
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004986 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000431/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de OURENSE
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: María Antonieta
ABOGADO/A: LUIS GUILLERMO ALVAREZ PORTO
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004986/2017, formalizado por la letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000431/2017, seguidos a instancia de Dª María
Antonieta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Antonieta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-La actora Dª. María Antonieta nacida el NUM000 -1966 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el RETA, como agricultora.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 17-3-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 18-4-2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 30-5-2017, por la cual se confirme la impugnada.-

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -Desvicacion en escoliosis mas que probable. -Hiperlordosis lumbar. -Importantes cambios degenerativos espondilodiscales en todos los niveles lumbares y dorsales inferiores. -Abombamiento del disco D12- L1. -Abombamiento del disco L1-L2. -Abombamiento del disco L2-L3. Difusos con: -Rotura de sus anillos fibrosos en la región postero- medial y sobre todo en L1-L2 y L2- L3. -Abombamiento del disco L3-L4. -Abombamiento del disco L4-L5.

-Abombamiento del disco L5-S1. Mas moderados con: Roturas focales de sus anillos fibrosos también en la región póstero-medial. -Marcada estenosis del foramen derecho en el nivel L1-L2. -Marcada estenosis del foramen derecho en el nivel L2-L3. -Importante estenosis degenerativa de foramen izquierdo L4-L5. - Importante estenosis degenerativa de foramen izquierdo L5-S1. -Rotura completa del tendón suspraespinoso.

-Rotura completa del tendón infraespinoso con: -Significativo grado de retracción medial de las uniones musculotendinosas y datos de atrofia muscular. -En el caso del supraespinoso el intervalo de separación es de 4,3 cm. -En el caso del infraespinoso el intervalo de separación es de 4 cm. -Extensa rotura del tendón del Bíceps. Intersticial con: Marcado engrosamiento del recorrido intraarticular. -Significativo engrosamiento del tendón subescapular. De las fibras superiores. -Rotura del Labrum Glenoideo. Sobre todo en cuadrantes anteriores. De situación subacromial y coincidiendo con la rotura del supraespinoso se observa imagen compatible con: -Cuerpo óseo libre que podría tratarse de una avulsión ósea o bien de una calcificación del propio tendón retraído medialmente. -Signos de denervación crónica en territorio radicular L5 izquierdo. - Signos de denervación crónica en territorio radicular C6 de ambos lados. -Espondiloartrosis lumbar avanzada con degeneración discal múltiple. -Cervicoartrosis con degeneración discal. -Listesis C5-C6. -Espondiloartrosis dorsal. -Gonartrosis bilateral avanzada la izquierda. -Desviación axial rotuliana externa bilateral. -Calcificación múltiple (puntiforme de 3mm) rodilla derecha. -Espolón trocanter mayor bilateral. -Importantes disminución espacio subacromial izquierdo. -Insuficiencia vertebro-vascular. - Obesidad. -Epilepsia a tratamiento con Deparkine y Kepra. -Hipertensión arterial a tratamiento medicamentoso.-

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 575,41.-€.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. María Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual agricultora y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 575,41.-€, con efectos económicos de 10-4-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la actora y la declara afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: dolor del eje axial mecánico e inflamatorio sin filiar'.

Apoya la redacción en la prueba documental unida a los autos en los folios 27 a 29, en los que consta el informe de valoración médica del EVI de abril de 2017. Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción. La parte demandada se opone alegando que la representación del INSS, a diferencia del perito de parte, no depuso en el acto del juicio, lo que le priva de eficacia probatoria, y que el perito de parte se apoya también en informes de facultativos del Servicio Público de Salud.

La revisión en la forma solicitada no puede prosperar al no revelar error en la valoración de dicha Juzgadora de instancia; en este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados declara el estado clínico de la demandante en base a prueba cierta y oportuna, cual es los informes médicos de la sanidad pública y privada que obran en autos, junto con un informe pericial sin que en el presente caso sea aceptable la crítica que la recurrente realiza con apoyo a sentencia de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia, ya que si bien es cierto que hemos admitido tal revisión con apoyo a los informes del EVI ha sido en procesos en los que la convicción judicial solo tenía apoyo en informes periciales practicados por peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP, construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 , 18/06/15 R. 4716/13 , 09/03/15 R. 3404/13 , 16/01/15 R. 1569/13 , 12/11/14 R. 5440/12 , 09/06/14 R. 4444/12 , etc.). Este es el principal parámetro que hemos de tener en consideración para determinar si procede o no la revisión solicitada, sin que sea de recibo el argumento de la parte impugnante de que los informes del EVI carecen de eficacia revisoria por no haber sido sometido a contradicción al acto del juicio, ya que tal argumento supone desconocer el contenido del art.

93 de la LRJS que concluye que no es necesaria tal ratificación.

En todo caso, retomando nuestro anterior argumento, no es este el mismo caso de autos que los tenidos en consideración en las sentencias a las que se refiere la recurrente, y ello porque el informe del perito se remite a informes médicos públicos, y a pruebas objetivas practicadas en centros privados. Se podría argumentar, a favor de la pretensión de la recurrente, que los informes de especialistas del SERGAS vinculados con las dolencias realmente invalidantes de la actora, esto es, traumatología, son del mes de mayo y posteriores a la fecha del hecho causante (abril) pero también es verdad que responden a una petición de interconsulta realizada en marzo de 2017, por lo que es evidente que esas dolencias ya estaban presentes a la fecha del hecho causante y se tienen que tomar en consideración. De hecho el propio informe del EVI hace referencia a una exploración radiográfica practicada en marzo de 2017 en el SERGAS en donde se evidencian parte de las patologías degenerativas de la actora, y que están pendiente cita con el traumatólogo el 31 de mayo de 2017, recogiéndose que presenta 'dolor en eje axial mecánico e inflamatorios sin filiar' con una evolución 'incierta' por lo que no está negando de forma tajante el alcance invalidante de las lesiones de la actora.

Por todo lo indicado entendemos que no procede admitir la revisión solicitada.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194.4 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art. 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que entendemos perfectamente aplicación, el recurso no puede prosperar y ello porque el cuadro patológico que la actora padece, recogido en el inalterado hecho probado tercero, le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional sin que se pueda dejar sin efecto las conclusiones de la Juez a quo por los argumentos de la recurrente al no haberse admitido la modificación fáctica pretendida. Por otro lado hemos de indicar que el INSS se centra exclusivamente en las patologías que le afectan al aparato locomotor y en concreto a nivel columna y manos, obviando que del hecho probado tercero se evidencian también patologías a nivel hombro y piernas, así como otro tipo de patologías no relacionadas con el aparato locomotor.

Y atendiendo a todo el conjunto patológico que se ha declarado probado entendemos, con la Juez a quo, que la actora no puede afrontar con un mínimo de profesionalidad y regularidad los quehaceres de su profesión habitual de agricultora, lo que nos lleva a concluir que la sentencia de instancia no es desacertada, sino que resuelve la cuestión planteada conforme a derecho.

Por lo tanto el recurso no puede ser acogido y procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos 431/2017 seguidos a instancia de DÑA María Antonieta , contra las recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.