Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4989/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001878
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004989 /2017-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000643 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Josefina
ABOGADO/A: MARIA MILAGROS VERDE CRESPO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, CARBOEIRO ELBA SL , PARADA DE FRANCOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MARIA DEL CARMEN GONZALEZ FERRO
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004989/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Milagros Verde
Crespo, en nombre y representación de Josefina , contra la sentencia número 384/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000643/2016, seguidos a instancia de Josefina frente a FOGASA, CARBOEIRO ELBA SL, PARADA DE
FRANCOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Josefina presentó demanda contra FOGASA, CARBOEIRO ELBA SL, PARADA DE FRANCOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 643/2016, de fecha cuatro de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Se declara probado Dª Josefina prestó servicios para la empresa demandada Carboeiro Elba SL, en el restaurante 'Carboeiro' sito en C/ Francos, n° 44 Calo, Teo (A Coruña) desde el día 25 de junio de 2015, con la categoría profesional de camarera percibiendo un salario mensual de 400 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias./

SEGUNDO .- Se declara probado que no se firmó un contrato de trabajo ni se dio a la trabajadora de alta en la Seguridad Social./

TERCERO .- En fecha 13 de diciembre de 2015, como consecuencia de la visita realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se procedió a dar de alta de oficio a la trabajadora./

CUARTO .- Desde el 19 de diciembre de 2016 la empresa Carboeiro Elba SL cerró el restaurante 'Carboeiro', el cual dejó de prestar servicios./

QUINTO .- La empresa, Parada de Francos SL, se constituyó en junio de 2016./

SEXTO .- La demandada presentó demandada de despido en fecha 7 de septiembre de 2017./ SEPTIMO .- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical./ OCTAVO .- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 19 de agosto de 2016, que se celebró el 6 de septiembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por Dª Josefina , contra empresa Parada de Francos SL y Carboeiro Elba SL, a las que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la actora no ha acreditado haber trabajado desde el 19-12-2015 en que cierra el restaurante en que había prestado servicios y presentado la papeleta de conciliación el 19-8-2016 y la demanda el 7-9-2016 estima la excepción de caducidad de la acción.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho tercero para el que propone la siguiente redacción: 'En data 13/12/15 como consecuencia de la visita realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se procedió a dar de alta de oficio a la trabajadora con 56,2% de la jornada, correspondiéndole en consecuencia percibir salarios según el Convenio Colectivo de Hostelería en cuantía de 708,10 € (Sb:556,48+rat. Ex: 141,62 €) incluida la prorrata de extras' Y se apoya en la documental folios 25 a 29.

B) se interesa la supresión del hecho probado cuarto y su sustitución por un novo texto: 'La actora prestó servicios efectivamente por cuenta de la empresa hasta el 13/05/16, comenzando en data 14/05/16 un proceso de IT, seguida de una baja por Maternidad por el nacimiento de su hijo el 31/08/16'.

Y se apoya en el (DOC 239-240 libro de familia).

C) la modificación del hecho probado

SEXTO, y sustituyéndolo por: 'En data 10/08/16 la trabajadora recibe escrito de la Mutua en el que se le deniega el pago directo de la prestación de IT por no ser trabajadora de la empresa en la fecha de la baja médica motivo por el que la actora remitió á la empresa un burofax 12/08/16 en el que le solicita se aclare a su situación laboral y de non ser así, se considerará despedida'.

(DOC 217: escrito de la Mutua; DOC 218 a 221: burofax) Y D) por ultimo solicita la introducción de un nuevo hecho: 'Que la actora estaba embarazada y dio a luz el 31/08/16'.

Y por ello demanda el despido nulo y subsidiariamente despido improcedente.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisora las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales extremos no accedemos a las revisiones propuestas en primer término porque el nuevo hecho tercero es cuestión jurídica la aplicación o no del convenio colectivo y el salario que en su caso pudiera corresponderle, por lo que no puede constar en los hechos probados ya que sería predeterminante del fallo.

La supresión del hecho probado 4º no tiene apoyo ninguno y la nueva redacción es valorativa y concluyente y predeterminante, ya que afirma su prestación de servicios, cuando no resulta de la prueba documental en que se basa, y porque el libro de familia acredita que tiene un hijo, pero no el proceso de IT, ni su baja por maternidad.

El hecho probado sexto es admisible pero en modo alguno acredita las pretensiones de la recurrente alegando que non tiene porque considerarse despedida si no se le comunica tal extinción, por escrito o verbalmente, máxime cuando sigue trabajando; las alegaciones son pueriles lo que tiene que acreditar es que ha seguido trabajando y la extinción o el despido puede hacerse tácitamente.

Por último y respecto de la introducción del nuevo hecho probado de que 'la actora estaba embarazada y dio a luz el 31/08/16'. Es inadmitido por intrascendente ya que no vamos a entrar en el fondo de la reclamación por caducidad de la acción como estima la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Como segundo tercero de los motivos del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de la Jurisprudencia del TS, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990 , St de 6 de mayo de 1981 y de 8 de octubre de 1987 ; relativas a los requisitos exigidos para poder determinar la existencia del grupo de empresas con responsabilidad solidaria en vía Social; e infracción de normas substantivas o interpretación indebida de los art. 49 , 54 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como del RD 84/1996, art 29 , 30 , 32 , 35,2 y 61 .

La denuncia no puede ser estimada ya que en los hechos probados consta que la actora comenzó a prestar servicios para la demandada el 25-6-2015 y que la empresa cerró el restaurante donde trabajaba el 19-12-2015, si la papeleta de conciliación la presenta el 19-8-2016 y la demanda el 7-9-2016 es evidente la acción ha caducado al haber transcurrido en exceso el plazo de 20 días que impone el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Y por ello no ha lugar al examen de la existencia o no del grupo de empresas y su responsabilidad solidaria, ni a la acción de despido que se ejercita.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefina contra la sentencia de fecha 4-9-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento nº 643-2016 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.