Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000227
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000500 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000045 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Abel
ABOGADO/A: JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FAURECIA ASIENTOS GALICIA SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000500 /2019, formalizado por D. Abel , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000045 /2018, seguidos a
instancia de D. Abel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FAURECIA ASIENTOS GALICIA SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Abel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FAURECIA ASIENTOS GALICIA SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Abel , viene trabajando para la empresa demandada FAURECIA ASIENTOS DE GALICIA, S.A., fabricación de asientos para coches, haciéndolo como peón en cadena de montaje y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 72,70 euros.

Segundo .- Inició proceso de I.T. el 17-02-16 por epicondilitis y neuropatía cubital en el canal epitrodeo olecraniano codo izquierdo.

Tercero .- el 25-08-16 se realiza liberación y neurolisis del nervio cubital. Finaliza rehabilitación y fue dado de alta el 31-10-16. El 03-02-17 inicia infiltración con factores de crecimiento.

Cuarto.- A fecha 17-07-17 presentaba a la exploración: leve hipotrofia musculatura de antebrazo, no dolor a la palpación a nivel de epicondilo ni musculatura adyacente. Dolor y parestesias a la palpación a nivel epitróclea y canal epitrocleo oleocraniano, balance articular conservado salvo en los últimos grados de flexión (-5º). Cicatriz en región externa del codo.

Quinto .- Fue declarado afecto de LPNI del baremo 110, a indemnizar con 650 euros, por resolución de 02-10-17. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 22-12-17.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abel contra la empresa FAURECIA ASIENTOS DE GALICIA, S.A., la Mutua Patronal FREMAP y el INSS y TGSS, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Mutua Fremap. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Abel interpone en su día demanda contra las codemandadas en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare al demandante afecto de una situación legal de invalidez permanente parcial derivada de accidentes de trabajo, y en consecuencia condene a las demandadas de acuerdo con sus respectivas responsabilidades, a que pasando por ello, le satisfagan las prestaciones correspondientes a dicha situación en la cuantía y forma reglamentariamente establecida para ello.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que las dolencias y limitaciones que padece el actor, y que considera acreditadas por el informe médico del INSS y el informe propuesta clínico- laboral elaborado por la Mutua, resulta que el actor no está afecto de una incapacidad permanente parcial, pues ni siquiera la pérdida de movilidad alcanza un grado que permita aplicar el baremo correspondiente, por lo que con menos motivo, puede justificar una incapacidad permanente parcial.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial y se condene a las codemandadas, en orden a sus respectivas responsabilidades, a que le abone la prestaciones correspondiente a dicha situación, en la cuantía y con los efectos reglamentariamente establecidos. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de LRJS la recurrente solicita dos revisiones fácticas, pretensión que ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que indica que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos ambas pretensiones.

Por un lado solicita que se añada un nuevo hecho probado sexto con el siguiente tenor: ' Tras serle notificada la resolución del INSS, y reincorporarse a la empresa, a petición de ésta, se le realiza por el Servicio de Prevención Quirón, informe médico, siendo declarado APTO CON LIMITACIONES: No puede levantar pesos superiores a 5 kg, no puede realizar movimientos repetitivos con las manos (todo referido al miembro superior izquierdo)'.

Apoya la revisión en el documento obrante a los folios 36 y 40 de la documental aportada por la actora, consistente en el informe médico emitido por el servicio de prevención referenciado.

La Mutua impugnante se opone señalando que dicho informe se realiza con una finalidad meramente preventiva.

No se admite la modificación propuesta por la recurrente porque con independencia de la naturaleza de su emisión lo cierto es que en el caso de autos la Magistrada de instancia ha tenido por oportuno, y ello en el ejercicio de la libre valoración de la prueba -facultad que le viene otorgada por el art. 97 LRJS - sustentar su convicción en los informes que indica en su sentencia (informe médico del INSS y el informe propuesta clínico-laboral elaborado por la Mutua), sin que pueda pretender la parte que por lo Sala se deje sin efecto tal facultad jurisdiccional de la Juzgadora de instancia introduciendo en relato de hechos probados determinados informes que ya han sido valorados por la Juez a quo y que han sido descartados en favor de otros informes.

A continuación solicita que se añada un hecho probado séptimo con el siguiente contenido: ' El demandante desarrolla su trabajo dentro del Departamento de Producción UAP 1 integrado en el Subdepartamento GAP 4, correspondiente a un conjunto de 14 puestos de trabajo: Puesto respaldos: montaje de componentes situados en borde de una línea continua para ensamblado de las mismas (armadura metálica, conjunto espuma + tela y otros componentes menores) para proceder al tapizado de los mismos. Puestos cojines: montaje de componentes que viene secuenciados en una caja plástica que viene solidaria a la línea continua de cojines para proceder al ensamblado de los mismos. Puesto basamento: montaje de componentes de asientos en armadura metálica para proceder a secuenciarlo a buffer '.

Apoya a redacción en el folio 42 de la documental de la parte actora, que es un informe de puesto de trabajo emitido por el responsable HSE de la empresa para la que trabaja el actor en la que se recoge que el actor presta funciones dentro del departamento de producción UAP 1, integrado en el subdepartamento GAP 4, que corresponde a un conjunto de 14 puestos de trabajo. La Mutua impugnante se opone señalando que se trata de recoger solo la descripción parcial de alguno de los puestos de los trabajos por los que rota el actor y que en el hecho probado primero de dicha sentencia ya se recoge la profesión del actor.

No se accede a la modificación/adición propuesta toda vez que lo determinante, a los efectos que ahora nos ocupa, es la profesión del actor, y no un concreto puesto o puestos de trabajo, por lo que la adición no se estima trascendente a efectos de resolver la cuestión litigiosa.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194 del TRLGSS.

La recurrente discrepa de la solución judicial señalando que dado que no puede levantar pesos superiores a los 5 kg ni realizar movimientos repetitivos con las manos (todo ello referido al miembro superior izquierdo), no están en condiciones de realizar las actividades que le exige su profesión tal como se evidencia del informe del puesto de trabajo emitido por la empresa para la que el actor presta su servicios.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente.

Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Además, para determinar el grado hay que tener en cuenta el concepto de profesión habitual, y como ha declarado ya esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , seguidas de otras muchas en las que se mantiene este criterio, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de 2016, rec 1267/2015 , en la que se argumenta que ' Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' A la vista de tal doctrina, atendiendo a las limitaciones del actor - que son las fijadas en la sentencia de instancia al no haberse admitido la modificación práctica pretendida por el recurrente - y a su profesión habitual -no al concreto puesto de trabajo- el recurso no prospera. Y ello porque la sentencia de instancia recoge, además de las dolencias establecidas en hecho probado cuarto, que 'No se objetivan datos de atrapamiento del nervio cubital, tampoco por las pruebas objetivas realizadas, ni datos de radiculopatías motoras a nivel cervical izquierdo, maniobras de epicondilitis negativas, sin inestabilidad del miembro y con un balance como vemos en rango de funcionalidad, pues solo ha perdido 5 º en los últimos grados de flexión.' Por lo tanto hemos de concluir que las actuales limitaciones del actor no le impiden el ejercicio de todas las tareas de su profesión habitual en un porcentaje superior al 33% legalmente requerido, por lo que la a sentencia dictada no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen y en consecuencia procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Pazos Pesado, actuando en nombre y representación de D. Abel contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos 45/2018, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa FAURECIA ASIENTOS DE GALICIA S.A. y la MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.