Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5003/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0001520
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005003 /2019GA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 384/2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Consuelo
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
RECURRIDO/S D/ña: ATLANTICA SAGA OURENSE SLU
ABOGADO/A: JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5003/2019, formalizado por el Letrado D. RAMÓN F. GONZÁLEZ DONÍZ, en
nombre y representación de Dª Consuelo , contra la sentencia número 432/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 384/2019, seguidos a instancia de Dª
Consuelo frente a la empresa ATLÁNTICA SAGA OURENSE SLU, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D.
ANTONIO GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Consuelo presentó demanda contra ATLANTICA SAGA OURENSE SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dª Consuelo ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'ATLANTICA SAGA OURENSE SLU' desde el 11-2-2002, ostentando la categoría profesional de dependienta y percibiendo un salario mensual de 1.231,40 € incluido el prorrateo de las pagas extras./ Con anterioridad prestó servicios para la empresa 'Supermercados Claudio SA', desde el 13-12-1993, sociedad que fue adquirida por 'ATLANTICA SAGA OURENSE SLU' en el año 1998./ Dichos servicios los presta en el centro de trabajo Supermercado Gadis, sito en la C/Concejo nº 5 de esta Ciudad./

SEGUNDO.- En fecha 11-4-2019 recibió comunicación escrita de despido disciplinario, con efectos de la misma fecha./ La carta de despido figura incorporada a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido./

TERCERO.- El Departamento de Análisis de Gestión de la empresa demandada, mediante revisión sistemática de operaciones, detectó un elevado número de devoluciones de artículos realizados por la actora en el periodo comprendido entre Enero/Febrero de 2019. Ante ello se procedió a efectuar un inventario el 28-2-2019, con recuento físico de artículos, resultando un stock teórico superior./ Ante ello se inició un proceso de investigación detectándose la realización por la actora de las 13 operaciones que se detallan en la carta de despido./ En las 9 operaciones realizadas el 7/3, 8/3,11/3, 12/3,15/3 y 20/3, y que se identifican en la carta de despido como operaciones nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 12 y 13, la actora no pasa los productos por el scanner de caja, pasando únicamente por el scanner una bolsa de 0,05 €. Se trata en todos los casos de artículos de sección, los que tienen su propia etiqueta adhesiva en la que se indica el precio. Cobra el importe al cliente que siempre paga en metálico y le entrega el cambio. En algunos casos el cliente lleva su propia bolsa, volviendo a poner la bolsa escaneada en su sitio./ En las operaciones realizadas el 13/3 y 15/3, identificadas como operaciones nº 7 y 9, la actora realiza una devolución de productos ficticia, sin estar el cliente que la realiza ni la encargada del establecimiento. En el arqueo de caja de final del día no se refleja sobrante de dinero./ En la operación realizada el 16/3, nº 10 de la carta, anula la venta de una crema antiarrugas, no quedando registrada ni como venta ni como anulación, pese a abonarse por el cliente./ Y en la operación realizada el 16/3, nº 11, no registró la venta de ni el cobro de un producto de pescado./

CUARTO.- Los sistemas de video-vigilancia con que cuenta la empresa demandada han sido comunicados a la Agencia Española de Protección de Datos, habiéndose dictado Resolución nº 235553/2013, expedida a nombre de ATLANTICA SAGA OURENSE SLU, relativa a la inscripción en el Registro General de Protección de Datos correspondiente al fichero 'VIDEOVIGILANCIA'con código nº 2132461132./ En fecha 10-7-2017 la demandada comunicó al Comité de Empresa que a partir del 15-8-2017 los sistemas de video-vigilancia implantados en la empresa se ampliarán con el objetivo de tener un control de los sistemas de organización y control laboral./ La empresa demandada suscribió un contrato marco de instalaciones de sistemas de seguridad de fecha 1-7-2016 con 'Bosch Seguridad y Control S.L.' para la instalaciones de cámaras, entre otros, en el centro 'Gadis 925' sito en la C/ Concejo nº 5 de esta Ciudad./ En dicho centro existen carteles en los que se advierte de la existencia de cámaras de vigilancia./

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./

SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra la empresa 'ATLANTICA SAGA OURENSE SLU' debo declarar y declaro procedente el despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 11-4-2019, declarando convalidada la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Consuelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de enero de dos mil veinte para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:I. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido, que declaró procedente.

II. La trabajadora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III. La empresa demandada y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO:I. La primera pretensión fáctica se proyecta la HP 1º, que dice: 'La actora Dª. Consuelo ... ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Atlántica ...' desde el 11-2-2002, ostentando la categoría profesional de dependienta y percibiendo un salario mensual de 1.231,40 € incluído el prorrateo de las pagas extras. Con anterioridad prestó servicios para la empresa 'Supermercados ...', desde el 13-12-1993, sociedad que fue adquirida por 'Atlántica ...' en el año 1998. Dichos servicios los presta en el centro de trabajo 'Supermercado ...', sito en la C/Concejo nº 5 de esta Ciudad'.

II. La recurrente propone sustituir los párrafos 2º y 3º por los siguiente términos: 'Con anterioridad, prestó servicios para la empresa 'Supermercados ...', desde el 13.12.1993, sociedad que fue adquirida por 'Atlántica ...' en el año 1998 y sin solución de continuidad, la actora continuó prestando sus servicios para la compradora en el mismo centro de trabajo establecido en Ourense, c/ Concejo, nº 5'; se basa en sus documento nº 2 y 3 (folio 72).

III. El motivo se acepta en la literalidad del informe de vida laboral (doc. nº 2) en relación con los contratos de trabajo (doc. nº 3), sin perjuicio tanto de la falta de la respectiva denuncia normativa o jurisprudencial por el cauce procesal oportuno de suplicación, como de la no oposición sobre el particular por la demandada en el acto de juicio.



TERCERO:I. La segunda pretensión fáctica es añadir el hecho probado nuevo siguiente (3º bis): 'La actora, que prestaba servicios en la caja 4 del establecimiento sito en la calle Concejo, 5 de Ourense, tenía establecidos los siguientes horarios y jornada de trabajo: Lunes, martes, miércoles, viernes y sábado: de 15 a 21:15 horas, jueves de 9 a 11:30 horas y de 15 a 21:15 horas, completando así 40 horas semanales. El día 7 de marzo de 2019, jueves, se le imputa la comisión de irregularidades a las 11:51 horas. El día 8 de marzo de 2019, miércoles, se le imputa la comisión de irregularidades a las 10:44 y a las 13:08. El día 11 de marzo de 2019, lunes, se le imputa la comisión de irregularidades a las 12:55 horas. El día 12 de marzo de 2019, martes, se le imputa la comisión de irregularidades a las 9:40 y a las 10:28. El día 13 de marzo de 2019, miércoles, se le imputa la comisión de irregularidades a las 13:48 horas. El día 15 de marzo de 2019, viernes, se le imputa la comisión de irregularidades a las 12:17 y a las 13:08. El día 16 de marzo de 2019, sábado, se le imputa la comisión de irregularidades a las 14:47. Y, el día 20 de marzo de 2019, miércoles, se le imputa la comisión de irregularidades a las 17:37 y a las 18:19'; se basa en los documentos nº 1 y 10 de la empresa (folio 70).

II. Con independencia de la alegación empresarial no acreditada sobre el régimen de turnos en el centro laboral de referencia, el motivo no se admite por cuanto: (a) El cuadrante horario que se alega es de fecha 1-1-2011, sin que conste su vigencia al tiempo del despido el 11-4-2019. (b) Dicho documento no acredita el número de caja en que la demandante pudiera prestar servicios. (c) El horario laboral documentado tampoco excluye su actividad profesional en tiempo distinto. (d) Las eventuales sustituciones entre compañeras de trabajo que indica la propia demanda (hecho 5º). (e) La identidad de la persona de la trabajadora como responsable de las operaciones que la carta de despido le atribuye y la sentencia recurrida asume, cual afirma con valor de hecho en su FJ 3º tras valoración de las pruebas practicadas (video e informe fotográfico, pericial y testifical).



CUARTO: En el ámbito jurídico, el recurso denuncia que la sentencia vulnera los artículos 18.1 y 4 de la Constitución (C), 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), artículo 89.1 de la Ley 3/2018 de 5-12 (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDP-) y el Reglamento UE 2106/679 de 27-4 del Parlamento europeo y del Consejo, así como las sentencias que cita, pues los principios tuitivos del ordenamiento de protección de datos son de aplicación a las relaciones laborales y, en concreto, a la vigilancia empresarial a través de cámaras, con la obligación de proporcionar noticia al trabajador sobre la utilidad de la supervisión laboral, pues en otro caso se produciría una ilegítima privación del derecho a disponer de los propios datos personales y una intromisión en el ámbito protegido por la derecho a la esfera privada del trabajador, de ahí que hayan de respetarse los principios de proporcionalidad y pertinencia que informan el ordenamiento de protección de datos y reconocerse a los trabajadores los derechos de acceso, rectificación o cancelación, pudiendo mantener las grabaciones durante el tiempo imprescindible para los fines que motivaron su recogida y eliminándolas en todo caso en el plazo previsto legalmente, sin que en la actuación litigiosa de la demandada se observe el justo equilibrio entre el derecho de la actor al respeto de su vida privada y el interés empresarial en la protección de sus derechos, al no constar la información previa que se hubiera podido suministrar a la demandante sobre la instalación y finalidad de las cámaras de video-vigilancia ni el consentimiento de ésta para el tratamiento de los datos así obtenidos; por tanto, los hechos imputados en la carta de despido no resultan acreditados, a tenor de la discordancia entre el tiempo concreto (hora y minuto) de las irregularidades que se dicen cometidas por la actora y el horario de trabajo que realmente y, además, la conducta de la empresa se encuadra en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por violación del derecho fundamental a la intimidad.



QUINTO: Los datos objetivos de la decisión a adoptar, esencialmente recogidos en el HP 4º de sentencia, determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El TC declara que el derecho fundamental (DF) a la intimidad (art. 18.1 C) implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, aunque no es un derecho absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho ( ss. 143/1994, 207/1996). El citado artículo 18.1 C confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares, el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el DF a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. TC (ss. 85/2003, 206/2007) En el ámbito laboral y en relación con este DF, el artículo 20 ET atribuye al empresario el poder de dirección, que es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, en cuyo ejercicio puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los trabajadores ( TC ss. 186/1996, 90/1997), pero esta facultad empresarial ha de producirse en todo caso dentro del debido respeto o consideración a la dignidad de aquéllos ( arts. 4.2.e y 20.3 ET). Así, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los DDFF del trabajador, quedando obligado el empresario a respetar aquéllos ( TC s. 292/1993), de ahí que las limitaciones a la prevalencia de esos derechos sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( TC ss. 99/1994, 6/1995, 136/1996) sin que, además, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de aquellos DDFF ( TC ss. 123/1992, 173/1994).

2ª.- El DF a la protección de datos persigue garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir el tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y los derechos del afectado y no siempre ese poder de control es absoluto, pues en bastantes actividades la obtención de los datos personales no se supedita al consentimiento del afectado.

Esto último también acontece en las relaciones laborales, por el conflicto entre la protección de los datos personales de los trabajadores y las facultades de dirección/control del trabajo que corresponden al empresario.

En el ámbito de las garantías constitucionales sobre el particular, el TC ha variado su inicial doctrina: En principio, afirmó que si bien el poder de dirección del empresario le habilita para 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales' ( TC s. 186/2000), dichas facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales, de modo que es preciso informar a los trabajadores de forma clara, expresa, precisa e inequívoca de que es posible grabar su actividad y de la finalidad que, en tal caso, se persigue con dicha medida. De donde se deduce que es necesario anunciarles dicha eventualidad y advertirles 'durante cuánto tiempo y con qué propósito' pueden examinarse las grabaciones realizadas, explicitando muy particularmente que podrán utilizarse para imponer sanciones disciplinarias en caso de que se incumpla el contrato de trabajo ( TC s. 29/2013). Posteriormente, declara que se cumple el deber de información previa cuando el trabajador conoce que en la empresa se ha establecido un sistema de control por video-vigilancia, 'sin que haya que especificar más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados' ( TC s. 39/2016).

3ª.- A la hora de delimitar el concepto de prueba prohibida o ilícita tanto el Tribunal Constitucional (s.

114/1984) como el legislador ( arts. 11 LOPJ; 287 LEC, 90.2 LRJS) se refieren a la prueba obtenida, directa o indirectamente, mediante la vulneración de derechos fundamentales; así, el artículo 11 LOPJ, tras proclamar que 'en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe', dispone que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales'.

Es característica de la prueba ilícitamente obtenida que la lesión del DF se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso lograr, de ahí que se exija una relación directa o de causalidad entre la violación del derecho y el resultado, de modo que si no existe tal relación, porque el resultado no es consecuencia de la vulneración, aún habiéndose vulnerado un derecho, no estaremos ante una prueba prohibida, sino ante un evento de naturaleza diferente.

Las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales quedan excluídas del proceso; así, el artículo 90 LRJS, tras admitir la validez como prueba de los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, dispone que 'no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas'.

4ª.- El TC (s. 6/1998) ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional', de modo que ( TC ss. 66/1995, 55/1996) 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'.

5ª.- En el presente caso, la actuación empresarial polémica es el visionado y tratamiento de las imágenes grabadas por la cámara de video-vigilancia instalada en el puesto de trabajo donde presta servicios la actora- recurrente, en cuanto ofrece información sobre la conducta que realizó y posibilitan la utilización de los mismos en perjuicio de ella.

Es regla general, conforme a la doctrina expuesta, que la instalación de cámaras en el lugar donde se desarrolla la actividad laboral, sin perjuicio de las excepciones que también conlleva, es una medida adecuada para ejercer tal derecho a menos que se entienda que cualquier medida de vigilancia y control atenta a la intimidad de los trabajadores, lo que por absurdo debe rechazarse, pues sería tanto como negar que tal derecho exista; al efecto, el TC (ss. 57, 143/1994) dice que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho'.

En el actual supuesto, entendemos que el medio probatorio (reproducción ante el órgano jurisdiccional de las imágenes captadas mediante instrumentos de filmación, grabación o semejantes), es decir, la video-vigilancia instalada por la demandada no incide en actividad prohibida por la Ley, pues el deber empresarial en la materia consistente en 'informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida' ( art. 89.1 LO 3/2018, vigente desde el 7-12- 2018), resulta sino desvirtuado, sí al menos atenuado de forma notoria, tras ponderar las particularidades concurrentes; así, entre otras: (a) La norma citada no impone la obligación de documentar y rubricar la información de referencia. (b) La adopción del sistema indicado no fue arbitraria, caprichosa o despótica, sino que estuvo motivada por la comprobación del elevado número de devoluciones de artículos 'despachados' por la demandante que, a su vez, ocasionó un desfase en la cantidad de productos almacenados (HP 3º); al efecto, el TC (ss. 186/2000, 39/2016) y el TS (ss. 13-5-2014, 2-2-2017, rr. 1685/2013, 554/2016) legitiman el uso de cámaras de vigilancia en caso de sospechas o irregularidades. (c) La actora hizo suya la prueba de grabación, pues no formuló impugnación antes del acto de juicio, momento en que le fue facilitada a su instancia (folios 19, 25, 26), ni consta reserva por su parte en la fase declarativa del proceso. (d) La implantación de video-vigilancia en el lugar de trabajo de la recurrente, proyectado al desempeño de las tareas que tenía encomendadas, viene de antiguo (HP 4º) y su ampliación a efectos laborales fue también establecida con relevante anterioridad (15-8-2017, HP 4º) al despido litigioso (11-4-2019, HP 3º). (e) La conducta procesal de parte y los datos temporales indicados puestos en relación con la antigüedad de la trabajadora en la empresa (ya 1993, ya 2002; HP 1º) hacen que, difícilmente, pueda concluirse en su ignorancia sobre el método de observación establecido, menos aún si, cual acontece, en su lugar de trabajo 'existen carteles en los que se advierte de la existencia de cámaras de vigilancia' (HP 4º), es decir, el instrumento previsto y homologado por la legislación en la materia ( art. 89.1 LO 3/2018); además, el sistema de video- vigilancia, con aprobación del organismo administrativo competente, fue puesto en conocimiento de la representación social antes de la decisión empresarial debatida (15-8-2017, HP 4º). (f) Ahora no consta el carácter encubierto del método de observación establecido o la naturaleza clandestina del dispositivo utilizado, ni tampoco que éste hubiera sido destinado para fines distintos del que estaba previsto -control de la actividad laboral objeto de la facultad sancionadora de la empresa-, en que contrariamente y de forma esencial se basa la sentencia TEDH de 9-1-2018 (caso López Ribalda) para calificar la ilicitud de la conducta empresarial que enjuició (instalación de cámaras ocultas para grabar posibles robos de los empleados) y que cita la suplicación.

6ª.- El citado art. 89.1 LO 3/2018 atenúa la obligación empresarial de informar previa, expresa, clara y concisamente a los trabajadores 'en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos', en cuyo caso el referido deber empresarial 'se entenderá cumplido cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica', norma ésta que refiere 'la colocación de un dispositivo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679...', instrumento éste que la empleadora instaló.

Entendemos que la norma no desvirtúa nuestro criterio, que niega vulnerado el DF a la intimidad de la trabajadora demandante: De una parte, porque los ilícitos flagrantes, es decir, aquellos de ejecución actual o de tal evidencia que no necesita pruebas, no precisarían de comprobación videográfica tal como, sin embargo, resulta de la norma transcrita al emplear el término 'captado'; en todo caso, la grabación de imágenes prueba el comportamiento de la demandante en el instante mismo y en la forma de ejecución de cada uno de los actos que llevaron a la empresa a acordar su despido. De otro lado, porque en relación con esto último y junto a las circunstancia del caso ya reseñadas, el sistema de video- vigilancia cuestionado cumple los parámetros que sanciona la doctrina constitucional, también del TEDH, para afirmar su legitimidad, es decir, (a) idoneidad, por ser apto para acreditar los hechos imputados a la demandante, (b) necesidad, por inexistencia de otros medios más módicos o menos gravosos con el mismo fin, y (c) proporcionalidad, por importar mayor provecho para el interés general de la empresa que agravio sobre el DF que la trabajadora invoca.

7ª.- El recurso no hace cuestión de los incumplimientos laborales responsabilidad de la trabajadora, que describe el HP 3º (en resumen, no pasar los productos por el escáner de caja, realizar devoluciones ficticias de artículos o no registrar ventas), los cuales, por su gravedad y culpabilidad, así como por ejecutados a sabiendas de la instalación de la video-vigilancia en su puesto de trabajo y para su comprobación, sí transgreden la buena fe contractual que los artículos 54.2.d) ET y 28.3.c) del aplicable Convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincia de Ourense (DOP 24-10-2017) tipifican como causa legal de despido.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. Ramón F. González Doniz, en nombre y representación de Dª. Consuelo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, de 5 de agosto de 2019 en autos nº 384/2019, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos VOTO PARTICULAR que formula el magistrado Iltmo. Sr. D. Carlos Villarino Moure a la sentencia dictada en el recurso de suplicación nº 5003/2019: Primero.- Alcance de la discrepancia Como manifesté durante la deliberación del presente recurso disiento de la decisión mayoritaria y de parte de los argumentos que la sustentan.

Con el máximo respeto hacia el argumentado parecer mayoritario de mis compañeros de Sección, expreso mi discrepancia mediante el presente voto particular y con arreglo a las consideraciones que paso a exponer.

Entiendo que la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en los autos de despido nº 384/2019 debió ser revocada, acogiéndose el motivo de censura jurídica esgrimido por la parte recurrente. Ello en esencia, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, por cuanto resulta aplicable el art. 89.1 de la LO 3/2018, de protección de datos y garantía de los derechos digitales, que entró en vigor el 7 de diciembre de 2018, habiéndose datado los hechos imputados a la parte demandante en la carta de despido en el año 2019.

Tal infracción normativa consta alegada en la instancia y abordada en la sentencia recurrida -fundamento jurídico segundo-, reproduciéndose en suplicación. En tal sentido, no consta en la sentencia recurrida que la magistrada de instancia hubiera resuelto sobre la ilicitud o no de la prueba de videograbación antes de la sentencia - ex art. 90.2 LRJS-, por lo que difícilmente pudo formularse protesta por la parte recurrente sobre ese particular con anterioridad a dictarse sentencia.

En concreto, en relación al art. 89.1 LO 3/2018, no consta la información previa, expresa, clara y concisa a la trabajadora demandante exigida en el art. 89.1 párrafo primero. Por lo demás, no cabe concluir, a la vista de los hechos probados, que el acto ilícito imputado hubiera sido captado de modo ' fragrante', con lo que no era de aplicación el párrafo segundo del art. 89.1 LO 3/2018, supuesto en el que bastaría para entender cumplido el deber de informar con que existiese el dispositivo del art. 22.4 de la citada LO.

Por todo ello, el despido debió declararse nulo, por derivar el mismo de una prueba ilícitamente obtenida, con vulneración de derechos fundamentales -derecho a la intimidad y a la propia imagen en relación con el derecho a la protección de datos de carácter personal, art. 18.1 y 4 CE-, de acuerdo con el art. 108.2 LRJS y art. 55.5 ET.

Segundo.- Sobre el art. 89.1 de la LO 3/2018 y en torno a la 'comisión fragante'de un acto ilícito.

(1) El precepto de la LO 3/2018 antes citado, daría cumplimiento al art. 88 del Reglamento UE 2016/679 que dispone, como señala la recurrente: Art. 88 ' 1. Los Estados miembros podrán, a través de disposiciones legislativas o de convenios colectivos, establecer normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales de los trabajadores en el ámbito laboral, en particular a efectos de contratación de personal, ejecución del contrato laboral, incluido el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley o por el convenio colectivo, gestión, planificación y organización del trabajo, igualdad y diversidad en el lugar de trabajo, salud y seguridad en el trabajo, protección de los bienes de empleados o clientes, así como a efectos del ejercicio y disfrute, individual o colectivo, de los derechos y prestaciones relacionados con el empleo y a efectos de la extinción de la relación laboral.

2. Dichas normas incluirán medidas adecuadas y específicas para preservar la dignidad humana de los interesados así como sus intereses legítimos y sus derechos fundamentales, prestando especial atención a la transparencia del tratamiento, a la transferencia de los datos personales dentro de un grupo empresarial o de una unión de empresas dedicadas a una actividad económica conjunta y a los sistemas de supervisión en el lugar de trabajo.' Tal precepto, faculta con claridad a los Estados miembros para establecer normas más específicas de garantía de la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales de los trabajadores en el ámbito laboral, dentro de lo cual se enmarcaría el desarrollo legislativo por la LO 3/2018.

(2) Pues bien, el art. 89.1 LO 3/2018, al que remite el art. 20 bis ET, dispone: ' Artículo 89. Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica...' Existe, por tanto, en el mismo una regla general, en el párrafo primero del art. 89.1 en cuanto al deber de información que debe cumplirse para emplear las imágenes obtenidas a través de cámaras o videocámaras para el control de los trabajadores.

En concreto, dice el precepto citado en su párrafo primero que: '... Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.' Con tal exigencia de información al trabajador/a parece recuperar el legislador el requisito que había exigido la STC nº 29/2013, y que fue matizado de manera importante por la STC nº 39/2016. Pero en el caso de autos nos encontramos en el ámbito de una nueva normativa aplicable, que no estaba en vigor al tiempo de dictarse esa jurisprudencia constitucional.

Tal información previa, expresa, clara y concisa a los trabajadores ' y', en su caso, a los representantes, entiendo que va más allá de los dispositivos a los que se refiere el art. 22.4 LO 3/2018, puesto que tales dispositivos son la exigencia de la excepción a la regla general que recoge el párrafo segundo.

El art. 22.4 señala: ' El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información...' Tales dispositivos podría entenderse que son los carteles ' en los que se advierte de la existencia de cámaras de vigilancia', referidos en el hecho probado cuarto, último párrafo, de la sentencia de instancia.

Asimismo, consta comunicación al comité de empresa de los sistemas de videovigilancia con el objetivo de ' tener un control de los sistemas de organización y control laboral'-hecho probado cuarto, párrafo segundo-.

Lo que no consta es que se hubiera comunicado también a la trabajadora demandante de manera previa, expresa, clara y precisa la existencia de tales sistemas de videovigilancia. Comunicación que, como señalé, entiendo que ha de ir más allá de los meros dispositivos del art. 22.4.

La información a los representantes de los trabajadores, en su caso, no excluye la información al trabajador/ a, pues se emplea en el precepto la conjunción ' y' en el precepto citado.

Siendo esto así, no habiéndose cumplido las exigencias del art. 89.1 párrafo primero en cuanto a la información a la trabajadora, sólo restaría, en su caso, la aplicación del art. 89.2 en su párrafo segundo, que recoge la excepción a la regla general del párrafo primero.

Tal excepción es la que parece entender aplicable la decisión mayoritaria, tal y como se deduce del fundamento jurídico quinto, apartado sexto, de la sentencia de suplicación. Y es este el punto central de mi discrepancia, como ya adelanté más arriba.

(3) En concreto, el art. 89.1 párrafo segundo está previsto para el supuesto en que ' se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito...'.

A este respecto, el diccionario de la RAE -versión web- señala como segunda y tercera acepción de ' fragrante': ' Que se está ejecutando actualmente' y ' De tal evidencia que no necesita pruebas'. Tales parecen las acepciones que, en principio, pudieran ser aplicables en la interpretación de la norma que nos ocupa.

Pero ninguna de las mismas permite entender que en el supuesto de autos estemos ante una comisión flagrante de un acto ilícito.

En primer lugar, no consta que el ilícito imputado en la carta fuera advertido en el momento actual en que se estaba ejecutando -bien directamente, bien por quien estuviese, en su caso, observando sincrónicamente el contenido de las grabaciones-.

En segundo lugar, tampoco consta que el hecho fuera de tal evidencia que no precisase pruebas -o, en su caso, de otras pruebas distintas de la grabación por las videocámaras-; pues justamente la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, en relación con los hechos probados, desglosa las pruebas de las que deriva la comisión por la actora de la conducta imputada: grabaciones del sistema de video-vigilancia, informe pericial, informe fotográfico, testifical, rollos de caja y arqueos de caja.

Es más, entiendo a la vista de los hechos recogidos en la sentencia de instancia, que solamente con la grabación de videocámaras no era posible sostener los hechos imputados a la actora. Pues se recoge en la sentencia que dichos hechos están vinculados con concretas operaciones de caja en las que existen discrepancias entre la operación registrada en los rollos de caja o en el arqueo final y las circunstancias observadas en la grabación: devoluciones registradas sin estar el cliente presente ni la encargada o sin devolución real del producto; falta de registro de determinadas anulaciones de venta; falta de reflejo de sobrante de dinero en arqueo final de caja en relación a devoluciones realizadas, etc. Todo ello según el hecho probado tercero y el fundamento jurídico tercero. Además, de que, en todo caso, con el fundamento jurídico tercero para imputar los hechos a la actora la empresa precisó de otras operaciones, como un inventario previo y un recuento físico de artículos, o una revisión sistemática de operaciones -hecho probado tercero-.

En definitiva, los hechos que se imputan a la parte actora se sostienen sobre una prueba como son las grabaciones de videovigilancia, pero sin que las mismas por sí solas hayan sido suficientes para el esclarecimiento de los hechos, siendo necesarios otros medios de prueba, tales como el registro de caja, arqueo, etc, según expresa la propia sentencia de instancia.

Por tanto, tampoco cabe entender que los hechos que nos ocupan fueran ' flagrantes', en el sentido de que son ' de tal evidencia que no necesita pruebas', o si se prefiere, que no precisan de otras pruebas distintas de la propia grabación de las videocámaras.

En conclusión, entiendo que la comisión de los ilícitos imputados a la parte recurrente no fue flagrante, y, por tanto, no era aplicable el supuesto especial art. 89.1 párrafo segundo de la LO 3/2018. Y, dado que tampoco existía la información a la trabajadora exigida en el art. 89.1 párrafo primero, debió concluirse que la prueba de grabación con videocámaras se había empleado ilícitamente para despedir a la parte actora, con la consiguiente vulneración de derechos de fundamentales.

(4) A mayor abundamiento, incluso si acudiésemos de modo orientativo al concepto de ' flagrante' asumido por el Tribunal Constitucional en relación con el art. 18.2 CE y con los delitos fragrantes, el mismo ha entendido ' flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito.'Y como la situación fáctica 'donde la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención'- STC nº 341/1993, de 18 de noviembre-. Soy consciente, en tal sentido, de que tal jurisprudencia del TC se refiere a los delitos fragrantes y en relación a la no necesidad, si concurre tal carácter flagrante del delito, de consentimiento del titular o autorización judicial para la entrada en un domicilio - art. 18.2 CE-. Pero me parece que el empleo de ese término técnico jurídico, siquiera sea en otra rama del derecho, de alguna manera puede entenderse impregnada de tales resonancias a efectos de su interpretación.

Me resta por indicar que, en realidad, la sentencia de instancia ni siquiera concluye en su fundamentación jurídica en ningún momento de modo expreso que la comisión del supuesto ilícito fuera flagrante. Por otro lado, la sentencia de instancia invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a la LO 3/2018 antes referida.

(5) Por último, entiendo que el juicio de proporcionalidad entre la medida adoptada -empleo de cámaras de videovigilancia a efectos disciplinarios sin información previa, expresa, clara y concisa a la trabajadora- si bien puede considerarse idónea a los efectos pretendidos, como señala la posición mayoritaria de la que discrepo, no cumpliría con el carácter necesario, en tanto que hubiera sido posible obtener la misma información habiendo la empresa cumplido previamente, y tras la entrada en vigor de la LO 3/2018, con la exigencia legal de información a la trabajadora.

En tal sentido, la medida más moderada que la empresa pudo haber adoptado, sería justamente haber empleado tales cámaras de video-vigilancia pero habiendo cumplido, tras la entrada en vigor de la LO 3/2018, con la exigencia de información previa, expresa, clara y concisa a la trabajadora, además de a los representantes de los trabajadores.

(6) Para terminar, entiendo que el art. 89.1 párrafo segundo LO 3/2018 es una excepción, o un supuesto especial, frente a la regla general del art. 89.1 párrafo primero. Por otro lado, se trata de un precepto en el que están implicados los derechos fundamentales del trabajador/a - art. 18.1 y 4 CE-. Por ambos motivos su interpretación debe ser restrictiva, en el sentido más arriba postulado.

(7) En definitiva, según lo expuesto, debió estimarse el recurso, y declararse nulo el despido, estimando la censura jurídica esgrimida en relación al art. 89 de la Ley 3/2018 y concordantes. Y, por ello, con pleno respecto a la argumentada postura mayoritaria, emito este voto particular.

Así lo firma el magistrado que redacta el presente voto particular, Iltmo. Sr. D. Carlos Villarino Moure: PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.