Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5008/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004717
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005008 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000949 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Graciela
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005008/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Nogueira
Esmorís, en nombre y representación de Graciela , contra la sentencia número 562/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000949/2016, seguidos a instancia
de Graciela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Graciela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 562/2017, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- Dª. Graciela , nacida el NUM000 de 1.962, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , con profesión habitual 'propietaria floristería'. La base reguladora mensual asciende a 1.278,77 €./ Segundo .- Por Dª. Graciela , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 9 de agosto de 2.016, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 12 de agosto de 2.016, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 17 de agosto de 2.016, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente./ Tercero .- Por Dª. Graciela , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27 de septiembre de 2.016, en el sentido de desestimar la reclamación./ Cuarto .- La demandante ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'diagnosticada de síndrome ansioso depresivo, artritis reumatoide seropositiva +- 2002' que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional 'consciente, orientada, no alteraciones sensoperceptivas, rasgos ansiosos, no deterioro cognitivo, déficit en capacidad de concentración, no clínica significativa actual'./ Quinto .- Se agotó la vía administrativa previa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Graciela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente una incapacidad permanente total.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ), que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, proponiendo como redacción alternativa la que obra en el folio segundo del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. En síntesis interesa que al citado hecho probado se adicionen dos incisos: ' psoriasis pustulosa palmoplantar ', y ' presenta olvidos frecuentes más acentuados en períodos de mayor nerviosismo. Impresiona de falta de atención. Alteraciones de sueño y apetito. Importante déficit de atención que repercute de forma significativa tanto sobre su vida personal como social y laboral '.

Se invocan, a tal efecto, el documento al folio 48 de autos, así como el informe del EVI a los folios 66 y 67 de autos.

No se admite la revisión interesada a salvo de la referencia a la psoriasis pustulosa palmoplantar, sin perjuicio de que ello no haya de conllevar, como veremos, la revocación de la sentencia de instancia. En tal sentido, tal dolencia figura en los dos informes invocados del médico inspector del SERGAS y del EVI. Por otro lado, el segundo inciso que se pretende adicionar no se admite, dado que la dolencia psíquica ya consta en los hechos probados, y las limitaciones que se pretende incluir además de ser valorativas y predeterminantes del fallo, no se recogen en los términos propuestos en el informe del EVI, ni resultan en tales términos de la exploración por el facultativo de tal equipo, más allá de meras referencias de la demandante, y de la constatación de un déficit capacidad de concentración. Además, no puede olvidarse que no consta, como señala el EVI, tratamiento por psiquiatra.

En definitiva, se adiciona únicamente al cuadro de dolencias del citado hecho probado, la de: psoriasis pustulosa palmoplantar.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.5 LGSS , por entender que, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, se encontraría en situación de incapacidad permanente absoluta. Por otro lado, en un subsidiario motivo de recurso alega la infracción del art. 194.1 b ) y 4 LGSS , por entender que se encontraría, en todo caso, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dado que las limitaciones que derivan de sus dolencias le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de propietaria de floristería.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

En este sentido, la incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que la recurrente solicita con carácter principal, con el art. 194.5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se aprecia que la parte recurrente se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta, ni tampoco en situación de incapacidad permanente total, pues no presenta limitaciones derivadas de sus dolencias que le impidan desarrollar su profesión habitual de propietaria de floristería de alta en el RETA hecho probado primero, por lo que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

En tal sentido, con el hecho probado cuarto, presenta: ' diagnosticada de síndrome ansioso depresivo, artritis reumatoide seropositiva +- 2002 ', presentándose ' consciente, orientada, no alteraciones sensoperceptivas, rasgos ansiosos, no deterioro cognitivo, déficit en capacidad de concentración, no clínica significativa actual '. Además, según la revisión más arriba admitida, presenta psoriasis pustulosa palmoplantar.

Pues bien, como con acierto expone la magistrada de instancia en su detallada motivación de la sentencia recurrida, de tales dolencias no puede colegirse que la parte actora presente limitaciones permanentes y significativas que le impidan desarrollar su profesión habitual de propietaria de floristería.

Tal ocupación no requiere especiales exigencias físicas, no constando asimismo limitaciones permanentes y significativas derivadas de la artritis o de la psoriasis que la limiten para la misma. Por otro lado, en cuanto a su estado psíquico, no presenta deterioro cognitivo, ni alteraciones sensoperceptivas, y únicamente presentaría un déficit en la capacidad de concentración, que en todo caso no consta objetivado por médico especialista con una intensidad y continuidad tal que la inhabilite para desarrollar su profesión habitual. A este respecto, ya dijimos que en el informe del EVI se señala que no existen informes de especialistas en psiquiatría, o al menos no se aportaron. El EVI, por lo demás, realizó una exploración, referida en la sentencia recurrida, sin que se deriven de ella limitaciones significativas.

Por ello no se estima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Graciela frente a la sentencia de 19 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , dictada en los autos nº 949/2016 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.