Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5021/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000039
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005021 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000021/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Africa
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005021/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Manuel Casal
Fraga, en nombre y representación de Africa , contra la sentencia número 286/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000021/2017, seguidos a instancia de
Africa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Africa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 286/2017, de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Doña Africa , nacida el NUM000 /86, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Dependiente de panadería, fue declarada por resolución de INSS de fecha 04/11/13 en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, al padecer artritis reumatoide, mal control clínico y radiológico, obesidad mórbida (IMC 40,6)./

SEGUNDO .- Tramitado el correspondiente expediente por agravación, por resolución del INSS de 06/10/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 30/09/16, se deniega la prestación al estimar que sus dolencias no han experimentado agravación. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 18/11/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 29/11/16, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO .- La parte actora padece: artritis reumatoide control irregular con tratamiento. Terapia biológica iniciada en abril/2016. Gonartrosis bilateral severa. Obesidad mórbida (164 cm., 118 kg.) - IMC 43-./

CUARTO .- La base reguladora asciende a la suma de 802,71 euros/mes./

QUINTO .- Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ferrol de 20/11/15 se desestimó la anterior demanda de la parte solicitando IPA por agravación, que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 11/11/16 Rec. núm. 1747/16 , y en las que se fijaban un cuadro clínico similar al actual./

SEXTO .- Por resolución de la Consellería de Política Social de 31/03/17 se le reconoce un grado de minusvalía del 48%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Africa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Dicho esto, la parte recurrente pretende la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para que el mismo quede redactado en la forma que consta en las páginas 2 y 3 de su escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida.

En concreto, pretende que figure en el primer párrafo el inciso inicial: ' A juicio del EVI'; y, además, que se añada un segundo párrafo con el siguiente tenor: 'El último informe emitido por el Servicio de Reumatología del SERGAS, fechado el 17-1-2017, constata la existencia de severa afectación funcional y marcada limitación de movilidad dadas las lesiones de sus rodillas, para desplazarse necesita ayuda de muletas y en períodos de brotes como el actual de terceras personas. Indispensable que tramite tarjeta de minusvalía, añadiendo al tratamiento que ya venía manteniendo la programación de Tocilizumab. La Consellería de Política Social le ha reconocido la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos '.

Se invocan, a tal efecto, el informe de reumatología del SERGAS al folio 168 de autos y el certificado de la Consellería de Política Social al folio 172 de autos.

Se señala que la trascendencia de la revisión estaría en que sean consideradas como hecho probado la totalidad de las dolencias y limitaciones.

Pues bien, únicamente admite la revisión en relación a la necesidad de ayuda de muletas para deambular. En tal sentido, ello consta en los dos documentos invocados. En el informe de reumatología expresamente, y en la certificación de la Consellería, en tanto se concreta que las dificultades de movilidad pasan justamente por el empleo de dos bastones para deambular (así se refiere ' situación B ', que la propia nota al pie de la certificación concreta en el uso de bastones para deambular).

Por otro lado, no se admite la revisión en los demás extremos. La referencia ' a juicio del EVI ' no procede, y ello dado que el art. 97.2 LRJS exige que se establezcan los hechos probados a juicio de la magistrada actuante, y no de un tercero. En segundo lugar, en lo que atañe al resto de incisos, tienen carácter valorativo más allá de dolencias o extremos objetivados. Por otro lado, la exigencia de necesidad de tercera persona, no obedece a limitaciones permanentes, como señala el propio informe, sino a períodos de brotes.

Por todo ello, se adiciona únicamente al citado hecho probado que: ' Para desplazarse necesita ayuda de muletas '.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del arts. 194.1 c ), 200.2 y 115 LGSS . Argumenta, en esencia, que fruto de la agravación de sus dolencias está inhabilitada para desempeñar toda profesión u oficio, por lo que le corresponde una incapacidad permanente absoluta.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte recurrente tiene ya reconocida exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado: ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que la recurrente pretende y que fue denegada en la instancia, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario/a no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador/a sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que no está acreditado, a la vista de los hechos probados, que la parte actora haya experimentado una agravación de entidad suficiente que permita concluir que está inhabilitada para desarrollar toda profesión u oficio.

A la parte demandante, que tiene como profesión habitual la de dependiente de panadería -hecho probado primero-, le fue reconocida una incapacidad permanente total en el año 2013, presentando entonces: ' artritis reumatoide, mal control clínico y radiológico, obesidad mórbida (IMC 40,6)'.

Al tiempo de la revisión presenta, con el hecho probado tercero, ' artritis reumatoide control irregular con tratamiento. Terapia biológica iniciada en abril /2016. Gonartrosis bilateral severa. Obesidad mórbida (164cm, 118 kg)- IMC 43 '. Además, según la adición más arriba acogida, precisa de dos bastones para deambular.

En tal sentido, en la línea de la valoración realizada por la magistrada de instancia, la parte actora no ha experimentado una agravación suficiente como para que le haya de ser reconocida una incapacidad permanente absoluta. Y es que no obstante las nuevas dolencias que presenta, como resulta de la comparativa de los dos cuadros clínicos expuestos, sigue conservando capacidad laboral para desempeñar trabajos que no comporten exigencias de deambulación o movilidad relevantes o especial destreza y fuerza manual, como son los de carácter principalmente sedentario -en sentido similar se pronunció también el EVI, como recoge la sentencia recurrida-. Y todo ello, sin perjuicio de los períodos de incapacidad temporal en que, en su caso, pueda incurrir en fases de agudización de sus padecimientos.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Africa frente a la sentencia 8 de junio de 2017, dictada en los autos nº 21/2017 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.