Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5045/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002751
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005045 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000555 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Estanislao
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: ALEJANDRO RODRIGUEZ CID
PROCURADOR: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005045 /2017, formalizado por D. Estanislao , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000555 /2017, seguidos a instancia de Estanislao frente a CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA), siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Estanislao presentó demanda contra CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Estanislao , con DNI NUM000 , ha prestado servicios a tiempo completo como encargado de mantenimiento de redes y aplicaciones informáticas para el Concello de Tui, en virtud de los siguientes contratos temporales por obra o servicio determinado: 1º. Contrato por obra o servicio determinado suscrito el 28 de enero de 2013 y con fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2013 expresando el contrato que tenía por finalidad el mantenimiento de redes y aplicaciones informáticas, expresando.

2° Contrato para obra o servicio determinado suscrito el 7 de abril de 2014 y con fecha de vencimiento el 6 de abril de 2015.

3° Contrato para obra o servicio determinado suscrito el 15 de mayo de 2015 y con fecha de vencimiento el 14 de mayo de 2016.

4° Contrato para obra o servicio determinado suscrito el 15 de junio de 2016 y con fecha de vencimiento previsto para el día 14 de junio de 2017.



SEGUNDO.- El salario que percibía el actor ascendía a 1.154,85 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias.



TERCERO.- El 11 de mayo de 2017 el actor entabló demanda sobre reconocimiento de derecho, turnada al Juzgado de lo Social N° 2 de Vigo, reivindicando su condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento.



CUARTO.- El 19 de mayo de 2017 el Ayuntamiento anunció por escrito al actor su baja con efectos del día 14 de junio de este año como consecuencia de la finalización del periodo de contratación, de acuerdo con los criterios para la contrataci6n laboral de un encargado de mantenimiento de fecha 18 de marzo de 2016, en las que las funciones descritas del puesto de trabajo serían las de análisis y programación de aplicaciones, mantenimiento básico de hadware, instalación básica de equipos, sistemas y aplicaciones, apoyo a los usuarios, apoyo en la gestión de sistemas, redes, datos y seguridad de los sistemas informáticos del Ayuntamiento, mantenimiento del sitio web del Ayuntamiento, apoyo en el mantenimiento de las aplicaciones existentes así como cualquier otra tarea que dentro de su categoría le fuese de aplicación.



QUINTO.- El actor concurrió a la convocatoria para la contratación del puesto de encargado de mantenimiento de redes y aplicaciones informáticas, quedando en según posición, en la lista de reserva.



SEXTO.- La demanda ha sido interpuesta el día 26 de junio de 0 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Estimar la demanda en materia de despido interpuesta por DON Estanislao contra EL CONCELLO DE TUI, declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto en fecha 14 de junio de 2017 y, con arreglo a este pronunciamiento, condeno al Ayuntamiento demandado a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de saldar los salaries de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 37,97 euros diarios, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de cuatro mil setenta y dos euros con tres céntimos de euro (4.072,03 €).

Se advierte expresamente a la demandada que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Estanislao formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22-11-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido de que el actor fue objeto en fecha 14 de junio de 2017 y, con arreglo a este pronunciamiento condena al Ayuntamiento demandado a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la resolución optara entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habría de saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 37,97 euros diarios, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de cuatro mil setenta y dos euros con tres céntimos (4.072,03 euros).

Frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra nueva de conformidad con el petitum del escrito de la demanda, en la que declarando la improcedencia del despido, se condene al Ayuntamiento demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.b) de la LRJS , habida cuenta que la cuantía indemnizatoria que legalmente corresponde al actor es más elevada que la fijada en la sentencia de instancia, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la anterior resolución opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de 37,97 euros diarios, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de cinco mil quinientos treinta y tres euros con setenta y nueve céntimos (5.533,79 euros).



SEGUNDO.- Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero, para que se añada al mismo un nuevo párrafo del siguiente tenor: '...El veintiséis de diciembre de 2013 , se dicta una Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tui para la convocatoria y bases del proceso de selección para la contratación laboral temporal de un encargado de mantenimiento de redes y aplicaciones informáticas para ese Ayuntamiento', con base en los documentos obrantes a los folios 96 a 101 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, debe accederse a lo interesado, pues la redacción pretendida por la parte se extrae directamente y sin necesidad de interpretación o argumentación alguna de los documentos invocados, y si bien en un primer momento es difícil de entender la relevancia de la introducción postulada, ya que el recurso se dirige a que se fije un superior periodo de prestación de servicios al trabajador, a los efectos de la cuantía de la indemnización por despido todo ello con base en la unidad esencial del vínculo entre los sucesivos contratos suscritos, a cuyos efectos parecería intrascendente que la Alcaldía del Ayuntamiento demandado hubiera procedido o no a dictar resolución de convocatoria y bases de un proceso de selección para la contratación temporal, al analizar detenidamente los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para entender si se ha producido o no una interrupción sustancial del vínculo contractual, es cuando se observa la relevancia del concreto dato que se interesa reseñar.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española , 15.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia contenida, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 , argumentando, en síntesis, que, a efectos indemnizatorios la antigüedad correcta es la de 28 de enero de 2013 y no la de 7 de abril que señala el juez a quo, por lo que partiendo de la existencia de fraude, debe procederse a la valoración de si el plazo de interrupción entre el primero y el segundo contrato es o no relevante a los efectos de romper la unidad contractual, debiendo concluirse que no lo es una interrupción de 96 días, por lo que, la antigüedad debe fijarse en la de suscripción del primer contrato y la indemnización debe incrementarse hasta la cuantía señalada.

En el presente caso el juez a quo, tal cual consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, ha llegado a la conclusión de que el cese efectuado es constitutivo de un despido, que debe ser declarado improcedente, sobre la base de dos argumentos diferentes, cuales son: 1º La existencia de dos contratos, cuya duración excede de los 24 meses en un periodo de treinta; y 2º Los contratos suscritos carecían de autonomía y sustantividad propia, por lo que habían sido suscritos en fraude de ley y fija como antigüedad, a efectos de despido, la de 7 de abril de 2014, por cuanto entiende que la interrupción contractual de más de 3 meses quiebra la unidad del vínculo.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 , 17 de diciembre de 2007 , 18 de febrero de 2009 , 17 de marzo de 2011 , 15 de mayo de 2015 y 21 de septiembre de 2017 , han señalado que si bien se había tenido en cuenta, como plazo interruptivo máximo, el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, cuando se aprecie una unidad esencial de vínculo, al no haberse producido interrupciones significativas, considerando la sentencia de 23 de febrero de 2016 que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta y la sentencia de 7 de junio de 2017 estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la « unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente, señalando que la respuesta es negativa.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 que: '...B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec.

113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos...' Así pues, teniendo en cuenta que la relación laboral declarada fraudulenta ha tenido una duración de más de 4 años, articulada en cuatro contratos de obra o servicios determinados, con un periodo de interrupción entre el primero y el segundo contrato, de 96 días, entre el 1 de enero de 2014 y el 7 de abril de 2014, cuando ya desde el 26 de diciembre de 2013, y a través de Resolución de la Alcaldía, se acuerda la convocatoria y bases del proceso de selección para la contratación laboral temporal de un encargado de mantenimiento de redes y aplicaciones informáticas del Ayuntamiento, que son las funciones que en todo momento ha venido realizando el actor hasta su cese, como consecuencia de la alegación de que se habían fijado nuevos criterios para la contratación del encargado de mantenimiento, tal como consta en el hecho probado cuarto, y que el actor había quedado en segunda posición, tal cal consta en el hecho probado quinto, es evidente que la real intención del Ayuntamiento era mantener, como actividad continuada en el tiempo, la de encargado de mantenimiento de las redes y aplicaciones informáticas, al existir dicha necesidad y que, por motivos espurios, ha vehiculado dicha necesidad a través de contratos temporales suscritos en fraude de ley, por lo que la interrupción temporal de 96 días no basta para entender interrumpida la unidad del vínculo contractual, procediendo, en consecuencia y tal y como pretende el recurrente, que la fecha de antigüedad, a efectos de despido, se fije en el 28 de enero de 2013 y no en el 7 de abril de 2014, con la consecuencia de la cuantía de la indemnización por despido es la señalada en el recurso de suplicación interpuesto y no en la sentencia recurrida, procediendo estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia dictada, en cuanto a la cuantía de la indemnización por despido fijada en la misma.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA MERCEDES FERNÁNDEZ PEREIRA, en nombre y representación de D. Estanislao , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Vigo, en fecha dos de octubre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al CONCELLO DE TUI, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, fijando la cuantía de la indemnización por despido en la cantidad de cinco mil quinientos treinta y tres euros con setenta y nueve céntimos (5.533,79 euros), en la lugar de la que consta de cuatro mil setenta y dos euros con tres céntimos (4.072,03 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.