Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003131
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000505 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000628/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de VIGO
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Jesús Luis
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL CABALEIRO FERNANDEZ
PROCURADOR: CAROLINA MORENO VAZQUEZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000505/2018, formalizado por el letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000628/2017, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a D.
Jesús Luis , siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra D.

Jesús Luis , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Jesús Luis fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su categoría profesional de administrador y mecánico en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de junio de 2010, presentando como secuelas lumboartrosis y hernia discal L5-S1 con repercusión radicular y cervicoartrosis. La base reguladora asciende a 727'06 €. Esta incapacidad permanente fue revisada por mejoría por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de enero de 2013, revocada por sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad , confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de septiembre de 2015 .-

SEGUNDO.- Por medio de sentencia del Juzgado de lo Social de refuerzo de 15 de junio de 2016 se le reconoció al demandante el complemento del 20%, estableciéndose en esta sentencia -que es firme- que el demandante no desarrolla actividad alguna y que percibe un alquiler por el local arrendado, no ejercitando actividad empresarial.-

TERCERO.- No consta que el demandante desarrolle actividad laboral desde junio de 2010, fecha en la que además en la mercantil, que ahora sigue su hijo, se contrató a una persona en su sustitución. El demandado se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 30 de junio de 2015.-

CUARTO.- Reclama el Instituto Nacional de la Seguridad Social la cantidad de 8.344'72 € como percibo de prestaciones indebidas desde el 19 de julio de 2013 a 20 de junio de 2015.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a Don Jesús Luis , de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO - El INSS presenta demanda en la que solicita que se dicte sentencia por la que 'se declare la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la demandada con el trabajo en la misma profesión desarrollada en el periodo comprendido desde el 19 de julio de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, condenando a D. Jesús Luis a la devolución de 8.344,72 euros más lo que se siga devengando hasta que recaiga sentencia firme en los presentes autos'. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la recurrente y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se 'revoque la de instancia declarando la incompatibilidad de la prestación que viene percibiendo el recurrido con el trabajo desarrollado desde el 19 de julio de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, condenándole a la devolución de 8.344,72€ indebidamente percibidos'. El recurso ha sido impugnado por la representación del demandado, quien solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte recurrente por temeridad manifiesta y mala fe al presentar el recurso de suplicación.



SEGUNDO .- La recurre sin discrepar del relato de hechos probados, formula su recurso por el cauce del art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la indebida aplicación de los artículos 198 y 194.4 y DT 26 TRLGSS 8/2015 en relación con los art 137 y 139 dela TRLGSS 1/1994.

La recurrente considera que el actor, tras haber sido declarado afecto de una IPT continuó realizando tareas incompatibles con la profesión para la que había sido declarado incapaz; a tal efecto señala que estuvo dado de alta, de forma ininterrumpida en el RETA, (y en el mismo epígrafe en el que estaba encuadrado en el momento en el que se le declara afecto de una IPT) desde el momento en el que se le reconoce la IPT hasta el 30 de junio de 2015; añade que continuó ejercitando el cargo de administrador como acredita el hecho de que no ha habido cambios de ningún tipo en los estatutos de la misma.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración que la sentencia de instancia da cuenta de los siguientes datos: 1.- Que el actor fue declarado, por el INSS afecto de una IPT para administrador y mecánico por resolución de junio 2010 y por padecer: lumboartrosis y hernia discal L5-S1 con repercusión radicular y cervicoartrosis.

Dicha IPT fue revisada por mejoría por resolución del INSS de 25 de enero de 2013, la cual es revocada por sentencia, confirmada por resolución del TSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2015 .

2.- Por sentencia de Juzgado de lo Social de 15 de junio de 2016 se le reconoce al actor el complemento del 20% estableciéndose en la misma que el demandante no desarrolla actividad alguna y que percibe un alquiler por el local arrendado, no ejercitando actividad empresarial.

3.- Que no se ha acreditado que el Sr. Jesús Luis desarrolle actividad laboral desde junio de 2010 fecha en la que además en la mercantil en la que ahora sigue su hijo, contrato a una persona en su sustitución.

En base a tales datos la sentencia de instancia desestima la demanda argumentado que: a) Que el INSS no ha acreditado que el Sr. Jesús Luis preste servicios de forma efectiva como mecánico de coches y administrador, citando a tal efecto el resultado de la declaración testifical practicada y la sentencia recaída en la petición relativa al incremento de 20% señalando que en la misma se contiene, como hecho probado, que el actor no desarrolla actividad laboral, siendo simplemente arrendador del local en el que otras personas desarrollan la actividad mecánica que él antes dirigía.

b) Que si dicho bagaje probatorio no es posible estimar la pretensión del INSS habida cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo la posibilidad de compatibilizar el percibo de la prestación de IPT con el desarrollo de trabajo propios de profesiones distintas a aquellas para las que el trabajador fue declarado incapaz permanente de forma total.

c) A tal efecto reproduce la doctrina sentada por STS de 20 de septiembre de 2005 relativa a un trabajador que había sido declarado afecto de IPT para la actividad de transportista-repartidor, declarándose la compatibilidad del percibo de la prestación de IPT con el desarrollo de la actividad consistente en gestión de la empresa de transporte.

d) Concluye que, además de no acreditarse que realice las funciones de gestor, y aun cuando desde el punto de vista de la Seguridad Social a efectos de cotización en el RETA no exista distinción entre la actividad de gestión administrativa y la de mecánico en la realidad los hechos son claros: desde la declaración de incapacidad permanente total ya no realiza labores físicas de mecánico y en todo caso, como gestor de la mercantil, sin que conste la realización de labores de tipo físico.

A la vista de los hechos de los que da cuenta la sentencia de instancia, cuya modificación fáctica no ha sido solicitada, es evidente que el recurso no puede prosperar, debiendo compartirse la solución de la sentencia de instancia, la cual correctamente hace referencia a la línea jurisprudencial iniciada por la STS de 28 de enero de 2002 , corroborada por la de 28 de julio de 2003 y de 15 de octubre de 2004 , relativas a los supuestos de compatibilidad de incapacidad permanente total y trabajo, y en las que se señala (en concreto en la últimas de las citadas) lo siguiente: ' Es cierto que el criterio empleado en la sentencia recurrida para rechazar la pretensión actora ha sido el de valorar las secuelas que motivaron la declaración de incapacidad en relación con la actividad cuya incompatibilidad se afirma, en tanto que en la sentencia referencial se prescinde de este criterio y se opta por el de apreciar únicamente la disparidad entre la actividad desempeñada y aquélla para la que se declaró la incapacidad permanente total.

Semejante diferencia y el hecho de que secuelas y profesiones sean distintas no rompe el presupuesto de la contradicción, habida cuenta de que lo debatido es el criterio definidor de la compatibilidad.

El recurso deberá prosperar unificando lo resuelto con la doctrina que establece la sentencia de contraste. Dicha doctrina se resume en resaltar que la valoración acerca de la incapacidad se realiza en función de la profesión, no del puesto o concreta categoría profesional. Dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de incapacidad permanente total para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una resolución administrativa. La única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta y por supuesto, la gran invalidez; el resto, esto es la parcial y la total exige un análisis concreto de una determinada profesión. A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, si no es con fines revisorios. Declaración de incapacidad de una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación.

El legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan según dispone el art. 141-1 LGSS . Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 (RCL 1969869, 1548), -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 20 de junio de 1994 -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz.' El artículo 137-4 otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba; recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional). Dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una resolución administrativa. Ha sido el legislador el que como principio básico sienta, en el artículo 141-1º de la Ley General de la Seguridad Social , la compatibilidad con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. De existir la voluntad de limitar la compatibilidad atendiendo a grupos o escalas de actividad su desarrollo reglamentario aún no se ha producido y el vacío que se genera no puede ser colmado sustituyendo dicha potestad mediante decisiones concretas. La medida del desarrollo de la noción de compatibilidad la proporciona el artículo 141-1 cuando en el segundo párrafo prevé a propósito del incremento del 20% que de igual forma podrá determinarse la compatibilidad entre el mismo y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena. ( Tribunal Supremo 28-1-2002 ).' En consecuencia entendemos que la declaración de IPT es compatible con el supuesto ejercicio de la actividad de gestor o administrador, siendo claro que la IPT fue motivada por dolencias físicas -tal como se recoge en el hecho probado primero- y para la realización de las funciones de mecánico y administrador, por lo que claramente el INSS tuvo que considerar que en ese momento la tareas fundamentales de la profesión del Sr. Jesús Luis eran las de mecánico, siendo las de administrador de carácter meramente secundario.

Pero es que además no se ha acreditado que ni siquiera realice esas funciones de gestor. Para ello basta con remitirnos al inmodificado hecho probado tercero cuyo contenido no puede ser dejado sin efecto por las alegaciones de la recurrente que se basan en meras realidades formales (que siguió de alta en el RETA, que no se modificaron los estatutos sociales) que han sido desvirtuadas por la prueba practicada en presencia judicial y valorada debidamente por el Juez a quo (tanto en este proceso como la aceptación que hace de los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de refuerzo el 15 de junio de 2016) y de la resulta que el Sr. Jesús Luis , desde junio de 2010, no desarrolla actividad laboral alguna, sino que simplemente es el arrendador del local en donde otras personas desarrollan la actividad mecánica que él antes dirigía.

Por todo ello el recurso ha de ser rechazado.



TERCERO .- Nos resta por resolver la cuestión relativa a la imposición de costas solicitada por la parte impugnante.

En ese sentido son reiterados los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Supremo (22-10-1992, 15-2-1993, 1-7-1993, 25-9-1993http://online.elderecho.com/seleccio nProducto.do? claveCatalogo=CATJ&nref=7c9205d&producto_inicial=A, 29-11-1993, 20-12-1993, 21-9-94, 29 de octubre, 29 de noviembre de 1999, 27 de septiembre de 2000) en el sentido de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social quedan excluidas, en situaciones de normalidad, de la imposición de costas y, por tanto, del abono de honorarios al letrado de la parte contraria, sin perjuicio de que se apliquen los arts. 97.3 y 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social o en los supuestos en que se aprecie por el Juzgado la existencia de mala fe o temeridad notoria; y ello es así porque el art. 235 de la LRJS , que en materia de costas causadas en los recursos consagra el principio del vencimiento, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluye de tal condena a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita. Y las Entidades Gestoras que lo tenían atribuido ya por el art. 38.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 , que paso a ser el 59.3 del Texto Refundido de 20 de junio de 1.994, lo mantienen en la actualidad por el art. 2 la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita .

Partiendo de la doctrina precitada no procede nunca la imposición al INSS de las costas en situación de normalidad procesal; solo procedería en su caso del art. 97.3 de la LRJS por alguno de los motivos previsto en el mismo (existencia de temeridad o mala fe de la parte litigante). Pue bien, la Sala no aprecia que concurran los requisitos previstos para la imposición de las sanciones previstas en el art. 97.3 de la LRJS las cuales no tienen por objeto disuadir del acceso a los órganos judiciales, sino que quien litiga sin ningún fundamento afronte las consecuencias que derivan de un ilícito uso del derecho tutelado en el art. 24.1 CE . En este uso ilícito la ley diferencia entre dos conductas: mala fe y temeridad. Por mala fe debemos entender la conducta dirigida a causar un perjuicio a la parte procesal contraria. Por temeridad el ejercicio de una pretensión, o de una oposición, carente de toda consistencia, sea de modo consciente o doloso, sea de modo culposo, en la medida que la parte que la sostiene cuenta con elementos con los que no puede dejar de tener conocimiento de que no lleva razón.

En el presente caso no es apreciable una utilización abusiva del proceso ni la mala fe en el Organismo demandado habida cuenta que sustenta su postura en datos reales (que sigue dado de alta en el RETA) y en el argumento de que ya de inicio se le declaró afecto de IPT también para la actividad de gestor, argumentos que no compartimos pero que no podemos considerar como temerarios o maliciosos.

Por lo tanto no procede la imposición de la condena en costas solicitada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos nº 628/2017 seguidos a instancia de la Entidad Gestora recurrente contra D. Jesús Luis sobre compatibilidad de prestación de incapacidad permanente y trabajo, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.