Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5052/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001353
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005052 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000283 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE VIGO, Florinda
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO, FABIAN VALERO MOLDES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005052/2017, formalizado por EL LETRADO DON FABIAN VALERO
MOLDES, en nombre y representación de DOÑA Florinda Y EL LETRADO DE LA ASESORÍA XURÍDICA
DO CONCELLO DE VIGO en nombre y representación del CONCELLO DE VIGO, contra la sentencia
número 422/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000283/2017, seguidos a instancia de DOÑA Florinda , frente al CONCELLO DE VIGO y el
MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Florinda presentó demanda contra EL MINISTERIO FISCAL, y EL CONCELLO DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 422/2017, de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Mª Florinda , mayor de edad, viene prestando servicios para el CONCELLO DE VIGO ,desde el día 01-08-08, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario diario de 64,25, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo.- Por sentencia de fecha 10-02-10 se declaró a la misma trabajadora indefinida, prestando sus servicios en el área de empleo. Tercero.- La junta de Gobierno Local el 24-02-17 acordó el cese del personal laboral indefinido no regularizado tras la finalización de los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo público de los años 2010 y 2011, cesando a la actora y a otras tres auxiliares administrativos con efectos de 28-02-17, y nombrando a cuatro nuevas auxiliares administrativas que superaron las pruebas selectivas.

Ninguna de ellas fue destinada al Área de empleo. Se abonó a la actora una indemnización de ocho días, por importe de 4.494,66 euros. Cuarto.- En la oferta de empleo público del año 2010 se ofertaban cuatro plazas de auxiliares administrativos. Y el 11-11-11 se modifica el cuadro de personal para regularizar a los trabajadores que por sentencia se les reconoció su condición de personal indefinido, entre las que se encontraba la actora, creándose una plaza de auxiliar administrativo en el Área de empleo. Quinto.- Finalizado el proceso selectivo de los años 2010/2011 se acuerda nombrar a tres nuevas auxiliares administrativos por el turno libre, y a otra más por el turno de discapacitados, acordando cesar a tres funcionarias interinas, auxiliares administrativos, para que las seleccionadas puedan ocupar sus plazas. Sexto- En informe de recursos humanos del año 2016, emitido para la preparación de la oferta pública de empleo de dicho año, se hace constar que a dicha fecha figuraba vacante dos plazas de auxiliares administrativos, en relación con personal indefinido pendiente de regularización, debiendo ser regularizados contemplando la oferta pública del año 2016. Séptimo.- El 02-12-16 el Concello modificó la oferta de empleo público 2016, ofertando para personal funcionario 5 plazas de turno libre y 3 de promoción interna todas ellas de auxiliares administrativos. El 16-02-2017 se nombró a cinco funcionarias interinas con cargo a dichas plazas vacantes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Florinda , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 28-02-17 por parte del CONCELLO DE VIGO, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 21.138,25 euros, cantidad de la que deberá detraerse la suma ya percibida de 4.494,66 euros; advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.-

CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL CONCELLO DE VIGO, y DOÑA Florinda formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron impugnados de adverso.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIDÓS DE NO VIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por Dª Florinda , declarando la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales de ello, de lo que resulta responsable el demandado, Ayuntamiento de Vigo, formulan ambas partes recurso de suplicación, la actora interesando la revisión fáctica y jurídica y la demandada únicamente esta última, por lo que procede el examen de los hechos para una vez fijados los definitivos resolver sobre el derecho.

Previamente la Sala ha de resolver sobre el documento que la actora pretende unir a los autos, consistente en una sentencia del juzgado de lo social número dos de Vigo, unión que la Sala rechaza no ya sólo porque dicha sentencia no era firme en el momento de su pretendida unión, sino que le consta a la Sala que fue revocada en parte, precisamente en lo referente a la declaración de nulidad que ahora pretende la actora.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo con la siguiente redacción alternativa: &q uot;Por sentencia de fecha 10-02-10, del Juzgado de lo Social n° 3 de Vigo , se declaró a la misma trabajadora indefinida, prestando sus servicios en el área de empleo. Asimismo, por sentencia de 26 -07-11, del Juzgado de lo Social n° 2 de Vigo, se condenó al Concello de Vigo a abonar a la actora la cantidad de 6.296,85 € en concepto de diferencias salariales.

Por otra parte, con fecha de 07-12-16 la actora presentó reclamación por registro del Concello de Vigo solicitando el incremento del complemento específico y la adecuación del puesto de trabajo de auxiliar administrativa que desempeñaba con fecha de efectos de 01-01-16. ' Se admite porque así consta en las sentencias que señala, pero sin los efectos que pretende, como se verá.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado, noveno, con la siguiente redacción: 'E n las sucesivas justificaciones de subvenciones otorgadas por la Consellería de Traballo e Benestar de laXunta de Galicia al Concello de Vigo, para la puesta en marcha de programas integrados de empleo, Doña Florinda figura con la categoría profesional de Administrativa ' Se rechaza porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, folios 228 a 250, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.



CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 24,1 de la Constitución, en relación con el 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia concordante que cita.

Pretende la recurrente que se declara la nulidad del despido por lesión de su garantía de indemnidad que basa y pretende acreditar con la existencia de varias reclamaciones en defensa de sus derechos.

Recordemos la doctrina del mismo Tribunal Constitucional en sentencias de 20-9-93, 18-1993 y 14-2-94 , que ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STC 21/1992 ( RTC 199221), fundamento jurídico 3.º, con cita de las SSTC 38/1981 (RTC 198138 ), 104/1987 ( RTC 1987104 ), 114/1989 ( RTC 1989 114 ), 135/1990 (RTC 1990135 ) y 197/1990 ( RTC 1990197)]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3-C).

Y finalmente, señala dicho Tribunal, si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario. Afirmaciones todas que si bien son referidas a la decisión de despido por parte del empresario, son perfectamente aplicables a cualquier actuación empresarial en la que se alegue discriminación, y que exige en todo caso una explicación lógica y razonada de la actuación empresarial.

En el supuesto de autos no es posible apreciar la existencia de la situación denunciada, porque ya incluso la sentencia de instancia destaca que la lejanía entre las demandas de la actora y su despido excluyen cualquier posible represalia al haber transcurrido más de siete años entre ambos momentos, y la peculiaridad de que el despido se acuerde con varios trabajadores, además de la actora, todos en las mismas condiciones, imposibilita llegar a aquella conclusión, porque el posible error en el método no implica nulidad al menos por las causas alegadas.

Por ello se desestima el motivo, como igualmente ha decidido la Sentencia de la Sala anteriormente citada.



QUINTO .- Con el mismo amparo procesal la recurrente denuncia la infracción de los artículos 26.3 , 39.2 , 39.3 , 53.1 , y 53.4, del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social manteniendo que la actora realizaba funciones de categoría superior, en concreto, de administrativa, por lo que el salario ha tener en cuenta sería el de esta categoría. En relación con la concreta reclamación de los salarios por desempeño de categoría superior, es reiterada la jurisprudencia que viene manteniendo la necesidad del desempeño de todas las esenciales funciones de la categoría superior que se pretende, sin que la falta de adecuación o correspondencia entre la asignada a la categoría que tiene reconocida o la ocasionalmente realizada de otras suponga derecho al percibo de las retribuciones propias de la superior, ni la efectiva prestación de alguna o algunas de las propias de la misma generen la posibilidad jurídica de obtener el importe del salario correspondiente a ella, porque de conformidad con lo que al efecto señala el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 1.987 , la categoría hace referencia a la especial capacitación profesional del trabajador como aptitud personal del mismo dentro de la que cabe la realización de trabajos múltiples, y cuya efectividad viene ligada en cada ocasión a las facultades del empresario, por lo que en un momento dado o determinado período de tiempo pueden estarse prestando sólo parte de los trabajos para los que se está capacitado y que aisladamente considerados pueden formar parte también del contenido funcional de otra categoría superior, aunque sin llevar a cabo la totalidad ni las características codeterminantes de tal nivel, lo que ni implica de principio que se realicen funciones que no se correspondan ni da base para fundar agravios o exigir diferencias salariales.

De ahí que la pretensión de la actora ha de ser rechazada porque no se acreditado la realización en la manera exigida de las funciones de administrativa, lo que no cabe deducir de los documentos que se alegaron como medio revisor, puesto que de ellos no es posible ni el reconocimiento por parte de la empresa de la realización de funciones de categoría superior ni de la realización de tale funciones de manera habitual.

Consecuentemente con todo ello el recurso se desestima confirmando la sentencia de instancia.



SEXTO. - Por su parte el Ayuntamiento de Vigo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 49.1,b) del Estatuto de los Trabajadores y 70 del RDL 5/2015 (EBEP) negando la calificación de despido improcedente del cese acordado para la actora.

La sentencia contiene la siguiente redacción fáctica. La actora presta servicios para el Ayuntamiento de Vigo desde el 1 de agosto de 2008, como auxiliar administrativo, siendo declarada trabajadora indefinida por sentencia de 10-2-10 , prestando sus servicios en el área de empleo.

La Junta de Gobierno del Ayuntamiento acordó el cese del personal laboral indefinido no regularizado tras la finalización de los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo publico en los años 2010 y 2011, cesando a la actora y a otras tres auxiliares administrativas, con efectos de 28-2-17, y nombrando a cuatro nuevas auxiliares que superaron las pruebas. Ninguna de ellas fue destinada al Área de Empleo.

En la oferta de empleo del año 2010, se ofertaban cuatro plazas de auxiliares administrativas. El 11-11-11 se modifica el cuadro de personal para regularizar a los trabajadores que por sentencia fueron reconocidos como indefinidos, entre los que se encontraba la actora creándose una plaza de auxiliar administrativa en el Área de Empleo. Finalizado el proceso selectivo de los años 2010/2011 se acuerda nombrar a tres nuevas auxiliares administrativas por el turno libre y a otra más por el de discapacitados, acordando cesar a tres funcionarias interinas auxiliares para que las seleccionadas puedan ocupar sus plazas. Recursos humanos informa en el año 2016 que a dicha fecha figuraban vacantes dos plazas de auxiliares administrativas en relación con el personal indefinid pendiente de regularización debiendo hacer en la oferta de 2016. En dicho año el Ayuntamiento modifica la oferta de empleo público, ofertando para personal funcionario 5 plazas de turno libre y tres de promoción interna todos auxiliares administrativos. En febrero de 2017 se nombran cinco auxiliares interinas con cargo a dichas plazas.

La figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones Públicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por aplicación de las reglas del art. 15 del Estatuto de los trabajadores , propició una doctrina que buscaba acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del acceso al empleo público y el respeto a los mandatos constitucionales sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en la aproximación jurisprudencial a la cuestión, la Sala dejó sentada la ya consolidada doctrina sobre la matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para adecuar la situación al empleo público ( sentencia de 20 de enero de 1998 rec. 317/1997 ( RJ 1998, 1000) -).

Es cierto que la Ley 7/2007 no dio respuesta alguna a la situación de quienes hayan podido ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso irregular de la contratación temporal por parte de los empleadores públicos, pero esa falta de expresa mención supone, precisamente, la equiparación entre tales trabajadores y los contratados de forma indefinida ab initio, con independencia de que estos últimos se hallen sometidos al proceso de determinación de puestos de trabajo regulado en el art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427) En suma, si bien los trabajadores indefinidos pueden ser cesados por la cobertura reglamentaria de la plaza, vienen prestando servicios sin causa de temporalidad alguna, sin vinculación directa con vacante concreta. No hay, por tanto, equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso de cobertura. Y como ya dijo la Sala en la sentencia citada anteriormente, citando a su vez la del Tribunal Supremo 2-2-2017 '....Aun cuando, la identificación de la plaza no requiera de ninguna formalidad especial ( STS de 22 diciembre 2011,(rcud.734/2011 ), nos encontramos ante una cuestión de carga probatoria, pues es la parte demandada la obligada a acreditar que la plaza que ocupaba la actora era precisamente una de las vacantes cuya cobertura mediante concurso oposición se convocó. No podemos obviar el hecho de que estamos ante la situación de quien posee la condición de indefinido no fijo, y no está cubriendo necesariamente una particular vacante, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura.

Estamos, por tanto, ante un supuesto en que la falta de identificación de la plaza no sólo se da respecto de la convocatoria para su cobertura, sino también respecto de la situación de la trabajadora, de la cual sólo se acredita que presta servicios en determinada categoría profesional y centro de trabajo. Y, ciertamente, llegados a este punto, las circunstancias en que se inserta el litigio permiten sostener que, dada la referencia genérica en la convocatoria, no existen garantías para considerar que el puesto de trabajo de la actora quedaba claramente afectado. No podemos afirmar que la superación del concurso por otro trabajador implicara cubrir una plaza que estuviera ocupada por la actora'.

Y de ahí que aplicada la decisión al supuesto que ahora se examina, haya de llegarse a la misma conclusión porque a la actora que adquirió la condición de indefinida a través de sentencia judicial derivada de irregularidad en su contratación, le fue asignada como consecuencia de regularización a los trabajadores así declarados, (hecho probado cuarto de la sentencia) plaza de auxiliar administrativo en el Área de empleo, en el año 2011, y pese a la existencia de nuevas contrataciones ninguna de las nuevas trabajadoras fue destinada a dicha Área. Y mayor abundamiento, de los hechos probados de la sentencia no combatidos se deduce que el cese de la actora y del resto de afectadas fue cubierto con funcionarias interinas, contratadas, como es lógico para cubrir necesidades vacantes, que en su caso derivan del cese de la actora, lo que es a todas luces irracional.

Por ello el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia y condenando al Ayuntamiento recurrente a abonar al letrado de la actora impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Florinda y el AYUNTAMIENTO DE VIGO, contra la sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Vigo, en juicio instado por la trabajadora recurrente frente al Ayuntamiento, la Sala la confirma plenamente y condena a este último a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.