Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5067/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002613 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005067 /2017 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000002 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ARCATIS SLU
ABOGADO/A: MONSERRAT MARIA CALVO RIOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Felicisimo , ENEAS HOTELS SLU , ARLEA HOTELS SL
ABOGADO/A: , , MONSERRAT MARIA CALVO RIOS , MONSERRAT MARIA CALVO RIOS
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO, ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
RAQUEL NAVERIO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005067 /2017, formalizado por el/la D/Dª MONTSERRAT MARIA
CALVO RÍOS, Letrada en nombre y representación de ARCATIS SLU, contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000002 /2017,
seguidos a instancia de Felicisimo frente a MINISTERIO FISCAL, ARCATIS SLU,ENEAS HOTELS
SLU,ARLEA HOTELS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/RAQUEL NAVERIO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Felicisimo presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, ARCATIS SLU , ENEAS HOTELS SLU , ARLEA HOTELS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Felicisimo , con DNI Nº NUM000 , venía prestando servicios en el Gran Hotel de la Toja desde el 1 de abril de 2004 habiendo suscrito los siguientes contratos y con las siguientes empresas: Hotelera Noroeste S.A, contrato por circunstancias de la producción, 1-4-04 a 28-3-05. Hotetelera Noroeste S.A, contrato por obra o servicio determinado, del 1-3-05 al 30-4-09 La Toja, S.A, contrato indefinido, del 1-5-09 a 9-6-15 Arcatis S.L.U, contrato por tiempo indefinido 10-6-15 hasta el despido. Su categoría profesional era la de oficial de mantenimiento y su salario el de 1.237,09 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Pontevedra.



SEGUNDO.- En fecha 9 de junio de 2015 se suscribió contrato de arrendamiento de industria para la gestión y explotación de los hoteles Gran Hotel la Toja e Isla de La Toja, entre la Toja S.A y dos empresas del Grupo Hotusa, Arcatis S.L.U (para la explotación del gran Hotel) y Eneas Hotels, S.L.U, para la explotación del hotel Isla de la Toja como anexo 3-1 (iii) se añade la relación de contratos de trabajo en los que se subrogará la mercantil Arcatis, figurando en ella el demandante. La codemandada se subrogó en la relación laboral en fecha 10 de Junio de 2015, con anterioridad el demandante vino prestando servicios para la mercantil la Toja, S.A y para las empresas que precedieron a la misma en la explotación hotelera.

TERCERO.- El 11 de septiembre de 2015 la empresa Arcatis tramitó un ERTE suspensivo (255/2015) y de carácter voluntario al que se acogieron 10 trabajadores los trabajadores vieron suspendidos sus contratos durante el periodo 1-10-15/ 3-16 para un grupo y del 2-1-16 a 3-16 para otro. En fecha 7 de enero de 2016 la empresa comunicó al comité de empresa la necesidad de tramitar otro expediente de regulación de empleo temporal y obligatorio por causas organizativas y productivas, con una vertiente económica, que se justifican en la memoria explicativa que les fue entregada, y ofreciendo como argumentos las grandes diferencias respecto a la ocupación entre la temporada baja y la temporada alta. El día 21 de enero de 2016 se cierra el periodo de consultas habiendo las partes alcanzado un acuerdo en los siguientes términos: 'Primero.- Condiciones finales sobre la propuesta de reducción de jornada durante la temporada baja y jornada completa en temporada alta: 1.- Se establecen dos períodos denominados temporada alta (15/05-15/10), y otro temporada baja (resto del año). 2.- Durante la temporada alta los trabajadores tendrá contrato a jornada completa. 3.- En temporada baja la jornada se verá reducida al 50% (20 h a la semana), y la decisión sobre los días de apertura quedará a criterio de la empresa. 4.- Todos los trabajadores podrán hacer voluntariamente horas complementarias en temporada baja y alta. 5.- La empresa podrá ofrecer al trabajador ser llamado para realizar su jornada ordinaria y horas complementarias en elGran Hotel como en otros establecimientos del Grupo empresarial. Tercero.- Los trabajadores afectados por la medida no podrán ser despedidos durante el período de un año, es decir, hasta el 01/02/17, salvo que sea por motivo procedente o por razones objetivas, económicas, productivas u organizativas o de fuerza mayor...' Acuerdo que se vino a complementar con el alcanzado con posterioridad y que consta en Acta de fecha 29 de enero de 2016 a cuyo tenor: 'Segundo.- La temporada alta se determina desde el 15/05- 15/10, y temporada baja el resto del año. Tercero.- Los trabajadores en la temporada alta, cumplirán su jornada a tiempo completo, es decir 5 meses a 160 horas (800 horas). En temporada baja estarán a media jornada es decir 500 horas.

1800 horas/año 160 mess 800 h. temporada alta 500 h. temporada baja Por lo que la jornada anual será de 1300 horas. Su centro de referencia será el Gran Hotel pero en caso de que nos sea suficiente para realizar el mínimo podrán realizar en el Eurostars Isla de La Toja.' Y se fijó como periodo de duración el comprendido entre el 1- 2-16 al 31-12-16 durante el que los trabajadores tendrían que realizar 1300 horas sin superarlas.

D. Felicisimo durante el periodo comprendido entre el 1-2-16 al 31-10-16 efectuó 1.304 horas.

CUARTO.- En fecha 19 de septiembre de 2016 la codemandada Arcatis S.L. convocó una reunión con los miembros del Comité de empresa a los que informó sobre su decisión de dar por finalizado el ERTE que se inició en febrero de 2016 con fecha de efectos del 15-10-16, arguyendo que en tanto en unos departamentos se cumplía con las horas definidas en el ERTE en otros no se iba a cumplir y la eficacia del ERTE era limitada, subsistiendo, pese a la mejora de los resultados, el problema preexistente de sobrecarga salarial en la temporada baja, y planteando como medida correctora la conversión de los contratos de los trabajadores a fijos discontinuos. El 29-9-16 la empresa informó al comité de empresa sobre el acuerdo alcanzado con la mayoría de los trabajadores para la transformación de sus contratos, y en fecha 5-10-16 insta al comité para la constitución de una comisión negociadora para la negociación de un ERE que se comunicaría en fecha 13-10-16 en tal fecha se comunicó la apertura del periodo de consultas relativo al ERE extintivo de contratos de trabajo (253-16) por causas objetivas de carácter organizativo-productivo y afectante a toda la plantilla proponiendo la transformación de todos los contratos e informando de que 58 trabajadores ya han accedido viéndose obligada a extinguir los contratos de los 4 trabajadores restantes se acuerda como primera reunión del período de consultas el 17-10-16 y en el Acta de tal reunión la empresa plantea que de los 4 trabajadores que no han consentido la transformación ni han aceptado el traslado a otra empresa del grupo han de ser extinguidos en fecha 24 de octubre finaliza el periodo de consultas sin acuerdo al haberse negado tres de los 4 trabajadores afectados. El 21-10- 16 la empresa comunica a la autoridad laboral la finalización del ERE y la decisión de extinguir la relación laboral de 4 trabajadores.

QUINTO.- D. Felicisimo venía prestando labores de mantenimiento en el gran hotel en el que también efectuaban tales funciones otros trabajadores, concretamente, D. Armando (encargado) que alcanzó un acuerdo con la empresa sobre la extinción de su contrato. D. Feliciano que acordó la trasformación de su contrato en fijo discontinuo y el Sr. Marino , que suscribió nuevo contrato con Arleas S.L.

SEXTO.- En fecha 18-11-16 la empresa Arcatis comunicó a l demandante su despido mediante carta, con fecha de efectos del 3-12-16, y cuyo contenido, dada su longitud, se da por reproducido. El trabajador demandante disfrutó de sus vacaciones hasta de 31-10-16 al 2-12-16. SÉPTIMO.- El actor ostenta la representación de los trabajadores, es miembro del comité de empresa. OCTAVO.-En fecha 30 de diciembre de 2016 se celebró acto de conciliación entre las partes con el resultado de sin avenencia y sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Felicisimo frente a las empresas Arcatis S.L.U, Eneas Hotels S.L.U y Arlea Hotels S.L sobre DESPIDO, declaro improcedente el despido del trabajador demandante, y en consecuencia condeno a la empresa Arcatis S.L.U, a que lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del demandante, a que le abonen una indemnización de 20.918,99 euros (salvo error aritmético), y en ambos casos con el abono de los salarios de trámite, siendo el salario regulador diario de 40.56 euros. Absuelvo a las empresas Arcatis S.L.U, Eneas Hotels S.L.U y Arlea Hotels S.L de la pretensión suscitada frente a ellas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ARCATIS SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada, estima parcialmente la demanda presentada por D. Felicisimo contra las codemandadas y condena a la empresa ARCATIS S.L.U. a que readmita el actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del demandante, a que se le abone una indemnización de 20.918,99 euros, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación ,fijando el salario regulador diario en 40,56 € . Absuelve a las empresas ENEAS HOTELES S.L.U y ARLEA HOTELES S.L. de las pretensiones contenidas en dicha demanda.

La sentencia de instancia sustenta su conclusión en los siguientes argumentos: a) rechaza la pretensión de nulidad argumentando que no se ha acreditado que el despido del actor sea una reacción de la empleadora por el hecho de que el mismo fuera miembro del Comité de Empresa b) considera el despido del actor, notificado en noviembre de 2016 con fecha de efectos de 3 de diciembre de 2016, improcedente porque las causas referidas en la carta de despido no son sobrevenidas, sino son preexistentes habiendo dado lugar al ERTE previo cuyo periodo de consultas finalizó con acuerdo, y en el que , entre cosas , se pactaba que los trabajadores afectados por la medida no podrán ser despedidos hasta el 1 de febrero de 2017,incumpliéndose en consecuencia el referido pacto y que además las causas organizativas alegadas para todo el colectivo de empleados( transición hacia un modelo de carácter estacional con la transformación de todos los contratos en fijos discontinuos) necesitan de mayor concreción en un trabajador como el actor ya que el servicio de mantenimiento se presta igual aunque el hotel esté cerrado al público c) rechaza la existencia de grupo de empresas alegado por el trabajador.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se declare justificado el despido por causas objetivas decidido por la demandada condenada, con devolución del depósito y consignación en su día efectuados. El recurso ha sido impugnado por la demandante quien solicita su desestimación.



SEGUNDO .- En sus primer motivos de recurso, y al amparo del art. 193b) de la LRJS solicita la modificación tres hechos probados , pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC y el art 97.2 de la LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso eextraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas: En cuanto al hecho probado tercero solicita dos modificaciones, en relación con lo señalado por ese hecho probado con apoyo en el contenido del acta del 29 de enero de 2016, y en concreto en el punto tercero, se añadan las partes que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma: 'Tercero.- Los trabajadores en la temporada alta cumplirán su jornada a tiempo completo, es decir, 5 meses a 160 horas (800 horas). En temporada baja estarán a media jornada es decir 500 horas 1800 horas /año 160 mes 800 h. temporada alta.

500 h. temporada baja.

POR LO QUE LA JORNADA ANUAL OBLIGATORIA SERÁ DE 1300 HORAS .

Su centro de referencia será el Gran Hotel pero en caso de que nos sea suficiente para realizar el mínimo podrán realizar en el Eurostars Isla de La Toja.

Y se fijó como periodo de duración el comprendido entre el 1-12-16 al 31-12-16 durante el que LOS TRABAJADORES TENDRÍA QUE REALIZAR 1300 HORAS, PUDIENDO ADEMÁS REALIZAR HORAS COMPLEMENTARIAS EN TEMPORADA BAJA Y ALTA . D. Felicisimo durante el periodo comprendido entre el 1-2-16 al 31-10-16 efectuó 1.304 horas' Apoya la redacción en las actas de fechas 21 de enero y 29 de enero de 2016 del ERE.

La modificación se admite en parte, y así se admite lo relativo a que la jornada anual obligatoria será de 1300 horas por resultar de la lectura del acta de 29 de enero de 2016, pero no en lo relativo a horas complementarias ya que nada se menciona sobre tales horas en la referida acta, sin que tampoco se desprende de la lectura literal del acta de 21 de enero la redacción valorativa, -en relación a lo que la empresa oferta sobre horas complementarias-, que la recurrente pretende.

En cuanto al hecho probado cuarto solicita que en la parte final del párrafo segundo se introduzca la parte que resalta en negrita, y quede redactado con el siguiente contenido: '... en fecha 24 de octubre finaliza el periodo de consultas sin acuerdo al haberse negado tres de los 4 trabajadores afectados.

EN EL ACTA DE FINALIZACION DEL PERIODO DE CONSULTAS , LA REPRESENTACIÓN LEGAL MAYORITARIA DE LOS TRABA Y PRODUCTIVAS MOTIVADORAS DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO SIN DISCUTIRLAS ,Y SE MUESTRA CONFORME CON LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA DE TRANSFORMACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LOS TRABAJADORES A LA MODALIDAD DE FIJOS DISCONTINUOS COMO ADECUADA PARA GARANTIZAR LA VIABILIDAD DE LA EMPRESA.

El 21-10-16 la empresa comunica a la autoridad laboral la finalización del ERE y la decisión de extinguir la relación laboral de 4 trabajadores' Apoya la adición en el acta de 21 de octubre de 2016.

La modificación no se admite ya que la lectura del referida acta no acredita la realidad de lo pretendido y así la CIG dice que entiende, pero no comparte la medida CC.OO dice que es no es necesario adoptar tales medidas, y solo CSIF parece asumirla lo cierto en todo caso es que el periodo de consultas terminó sin acuerdo por no lo que no se puede presumir la realidad de las causas invocadas por la empresa.

Finalmente en cuanto al hecho probado quinto solicita que es añada las partes que resalta en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:' D. Felicisimo venía prestando labores de mantenimiento en el gran hotel en el que también efectuaban tales funciones otros trabajadores , concretamente D. Armando ( ENCARGADO) QUE ALCANZÓ UN ACUERDO CON LA EMPRESA SOBRE LA EXTINCIÓN DE SU CONTRATO EN FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DE 2016 D. Feliciano que acordó la transformación de su contrato en fijo discontinuo y el Sr. Marino que suscribió nuevo contrato con Arlea Hotels S.L.U.

ADEMAS, LA EMPRESA ARCATIS S.L.U. TENIA SUSCRITOS CONTRATOS DE MANTENIMIENTO CON EMPRESAS EXTERNAS, DE CARÁCTER ANUAL, PARA LA REALIZACION DE TRABAJOS DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LEGALES EN LA MATERIA. ' Apoya la redacción en los documentos 7 y 4 de la prueba de la demandada.

No se admite la modificación fáctica y así en cuanto a la fecha de extinción del contrato del Sr. Armando no se estima relevante a los efectos ahora enjuiciados sin que se aprecie la trascendencia que señala la recurrente ( alega que ello justifica que el actor hubiera de realizar de las 1.300 horas obligatorias ) y ello porque: a) no se solicita la modificación del hecho probado segundo cuando señala que D. Felicisimo durante el periodo comprendido entre el 1-2-16 al 31-10- 16 efectuó 1.304 horas y para concretar las horas realizadas por este trabajador entre finales de septiembre y finales de octubre por lo que no se puede afirmar la incidencia del acuerdo extintivo con el Sr. Armando en relación a la jornada del actor y b) el acuerdo de extinción es posterior al inicio de ERE. Por otro lado, y en lo que refiere a la suscripción de contratos de mantenimiento el documento indicado no es hábil a los efectos propuestos ya que se trata de un contrato suscrito con ARCE CLIMA SISTEMAS Y APLICACIONES S.L de fecha 1 de marzo de 2017, esto es, después del despido del actor y que en todo caso, lo que acredita es la necesidad de que se siga prestando ese servicio de mantenimiento tras el despido de este trabajador.



TERCERO .- A continuación la recurrente, por la vía del art. 193 c) de la LRJS formula un segundo motivo de recurso en el que concreta las siguientes denuncias: a)Infracción del art. 51 del ET 2/2015 en relación con el art. 29 del RD 1483/2012 de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Indica que la sentencia de instancia resuelve el despido del actor como si se tratase de un despido individual obviando que fue adoptado tras un ERE, y que por lo tanto dentro de un despido colectivo en el que las causas alegadas fueron asumidas y no discutidas por la representación de los trabajadores, no compartiendo las críticas que la Juez a quo realiza a la carta de despido - necesidad de mayor concreción- ya que las causas son comunes toda la plantilla.

b) infracción de jurisprudencia que concreta las STS de 14 de junio de 1996 , 13 de febrero de 2002 , y 26 de abril de 2013 que consideran como causa justificativa de un despido objetivo la reducción de la actividad, así como la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 17 de julio de 2015 , c) infracción de jurisprudencia , que concreta en STS de 20 de septiembre de 2013 , 16 de abril de 2014 , 19 de mayo de 2015 y 28 de abril de 2017 que avalan la posibilidad de adoptar nuevas medidas flexibilizadoras cuando las anteriores han resultado ineficaces.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso presentado señalando que la sentencia ha resuelto correctamente el debate planteado.

En cuanto a la primera infracción alegada la misma no se aprecia habida cuenta que entendemos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho al señalar que en el presente caso el despido ha de ser declarado improcedente ya que no se concreta, con respecto a este trabajador, la proporcionalidad de su despido. Para ello hemos de realizar las consideraciones que expondremos a continuación .

En primer lugar, esta Sala de suplicación ha venido sosteniendo, ya desde sentencias del 18 de diciembre de 2013 , rec. 3304/2013 y STSJ, Social sección 1 del 19 de diciembre de 2013, rec. 3306/2013 , que la reforma introducida en el anterior ET por Ley 3/2012 no suprimió la necesidad de justificar la proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas con la causa de despido objetivo , señalando con invocación de lo dispuesto en el art. 158 OIT que ' Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET , ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa'. La justificación del despido es ahora actual, de modo que como sostiene la más autorizada doctrina, 'el despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa' Esta postura ha sido avalada por la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo entre las que pueden citarse la STS de15 de abril de 2014, rec 136/2013 , o la de 25 de junio de 2014, rec, 165/2013 señalado ' llevan razón los recurrentes cuando afirman que la exigencia del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT -al exigir que para cualquier despido siempre debe existir una causa justificada- implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre -dicho con las palabras de los recurrentes 'un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva)'.

Sucede, sin embargo, que la sentencia recurrida, lejos de combatir o desconocer ese planteamiento, parte precisamente de su explícita aceptación. Reflexionando sobre el alcance de la reforma operada en la materia por la reforma laboral de 2012, tendente sin duda alguna a flexibilizar este tipo de despidos, dice así la sentencia recurrida en su FD sexto: 'Sin embargo, la modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio.

Así pues, la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas: a. - Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.

b. - Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.

c. - Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.

Por consiguiente, la nueva regulación del art. 51.1 ET Legislación citadaET art. 51.1 no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. (.../...).

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios ' .

Pues bien ,la sentencia de instancia entiende que no se acredita tal conexión funcional entre las causas organizativas y productivas alegadas y la medida que se adopta con respecto a los trabajadores , como el actor, cuya actividad no se concentra en una épocas determinadas, ( temporada alta con mayor ocupación ), sino que ha de realizarse durante todo el periodo anual . Entendemos que dicha cuestión - conexión funcional con respecto al concreto puesto del trabajador- si puede ser examinada en un proceso como el actual - impugnación individual de despido en el seno de un ERE- habida cuenta que : a)El periodo de consultas terminó sin acuerdo y sin que conste que la mayoría de los representantes de los trabajadores admitían la existencia de las causas objetivas alegadas por la empresa ya que no ha admitido la modificación fáctica pretendida en este punto. En todo caso la existencia de acuerdo no habría permitido presumir la existencia de las causas alegadas ya que dicha previsión, que sí se contempla en los supuestos del art. 41 y 47 del ET , no se contempla para el caso del art. 51, que es el que ahora nos ocupa.

b)Que la lectura del art. 124.13 LRJS no permite concluir que no sea posible discutir en la impugnación individual si existe conexión funcional con respecto al contrato de trabajo concretamente extinguido, en el sentido de comprobar si las causas de despido objetivo esgrimidas en el ERE se justifican o no en ese concreto puesto de trabajo amortizado, y ello porque el legislador establece en dicho número del art 124 una serie de especialidades pero no si antes remitirse a lo dispuesto en los artículos 120 a 123 señalando el art. 122 LRJS que el despido objetivo será improcedente si no se acreditase la causa legal invocada en la comunicación escrita, lo que nos lleva de nuevo a examinar dicha conexión funcional entre la causa invocada en el ERE y el puesto de trabajo elegido para amortizar, y que en nuestro concreto caso parece concretarse por la empresa, en el hecho de no haber asumido voluntariamente la transformación de su contrato de indefinido a fijo discontinuo, y no en que sus servicio no eran necesarios durante todo el año, cuando a juicio de la Juez a quo se ha demostrado justo lo contrario , a la vista de las horas realizadas por el actor ( 1.304 ) en 9 meses a pesar de estar sometido a un ERTE en virtud del cual tendría que haber realizado un máximo de 1300 en 11 meses argumento que asumimos al no haberse admitido la modificación fáctica pretendida al respecto.

c) Finalmente , y en cuanto a la carta, si bien tras STS de 15 de marzo de 2016 ( rec 2507/2014 ) caso Bankia , ha de quedado claro que no es necesario que en la comunicación individual de extinción, derivada de un despido colectivo, se incorporen o expresen los criterios de selección ni la baremación que con arreglo a tales criterios corresponde al trabajador al que va dirigida y ello, entre otros motivos, porque no existe una previsión expresa en tal sentido de la ley y además por cuanto la negociación previa del despido colectivo lleva a presumir su conocimiento por los trabajadores, no es menos cierto que el art 105 de la LRJS , al que nos remite el art. 120 LRJS , establece la postura procesal de la empresa en el sentido de que ha de justificar los motivos de despido alegados en ese carta y bajo esta óptica es cómo han de entenderse las críticas a la carta de despido que la Juez a quo realiza, diciendo que no entra a valorar con mayor profundidad el contenido de dicha carta porque en la misma se recogen datos genéricos sin que en la misma se recojan datos que puedan erigirse siquiera en razones organizativas justificativas del despido del demandante, por lo que el despido debe ser declarado como improcedente -no por motivos de forma - (no dice que la carta sea insuficiente) pero sí por motivos de fondo al no haberse acreditado la conexión causal a la que antes nos hemos referido.

En segundo lugar, y en lo que respecta a la infracción de la jurisprudencia, hemos de señala que la invocación que se realiza con respecto a la sentencia del STSJ de Andalucía (Sevilla) de 17 de julio de 2015 la misma no puede sustentar un motivo de infracción del ar. 193 c) LRJS ya que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.6 del Código Civil para ser constitutivas de jurisprudencia. Y en relación a las restantes ( STS de 14 de junio de 1996 , 13 de febrero de 2002 , y 26 de abril de 2013 ) hemos de indicar que la sentencia impugnada no desconoce la jurisprudencia que en ellas se cita ya que la razón de estimar la pretensión es que no se justifica debidamente la conexión existente entre la reducción de la actividad (menor clientela en periodos de temporada baja ) con el puesto de trabajo del actor .

Finalmente en relación al último motivo alegado , infracción de STS de 20 de septiembre de 2013 , 16 de abril de 2014 , 19 de mayo de 2015 y 28 de abril de 2017 hemos de señalar que la sentencia de instancia también es acorde con la doctrina sentada en dichas resoluciones.

Y así el Tribunal Supremo condiciona la posibilidad de adoptar nuevas medidas flexibilizadoras cuando las anteriores han resultado ineficaces a unos determinados requisitos que no concurrente en el caso de autos.

A tal efecto nos remitimos a la STS de 28 de abril de 2017, rec. 214/2016 , respecto de la cual la recurrente indica que avala un despido colectivo con antecedentes muy similares al que aquí se enjuicia pues bien, en la referida sentencia se señala que ' Como dice nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016 (rc 272/2015 Jurisprudencia citada a favorERE: posibilidad de adopción durante la vigencia de un ERTE ) en su cuarto fundamento de derecho, punto 4, con cita y referencia a otras anteriores ( SSTS 12 marzo 2014, rcud 673/2013 Jurisprudencia citada , 16 abril 2014, rc. 57/2013 Jurisprudencia citada , 24 septiembre 2014, rc. 271/2013 Jurisprudencia citada , 23 mayo 2015, rc. 286/2014 Jurisprudencia citada a favorERE: posibilidad de adopción durante la vigencia de un ERTE , y 15 septiembre 2015, rc. 218/2014Jurisprudencia citada a favorERE: posibilidad de adopción durante la vigencia de un ERTE ) '...en principio es factible admitir... que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET Legislación citada que se aplica - una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51 ET Legislación citadaET art. 51 por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, (aunque) ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión ' ( STS de 12/3/2014 , RCUD 673/2013 Jurisprudencia citada a favorERE: posibilidad de adopción durante la vigencia de un ERTE ). Resulta claro que lo determinante para resolver adecuadamente estos litigios es una cuestión fáctica -si se dan o no alguna de esas condiciones, o las dos- y de valoración de la prueba practicada sobre ese particular.... . ' Pues bien, en el caso de autos no se da ninguna de esas circunstancia, ya que no se tratan de causas sobrevenidas, ni tampoco se evidencia un cambio sustancial relevante. En este sentido basta con leer el primer párrafo del hecho probado cuarto, en donde se recogen las manifestaciones de la empresa en las que hablan de una eficacia limitada del ERTE , subsistiendo , pese a la mejora de los resultados, el problema preexistente de sobrecarga salarial en la temporada baja. Por lo tanto rige la regla pacta sunt servanda , habida cuenta que ni surgen circunstancias novedosas ni se alteran sustancialmente las existente en el momento en que se conviene el ERTE en fecha 21 de enero de 2016 por lo que el despido del actor ,como reconoce la sentencia de instancia, vulnera el punto 3 del referido acuerdo , recogido en el hecho probado tercero, ya que no podía haber sido despedido antes del 1 de febrero de 2017.

Por lo tanto, y en definitiva, no podemos concluir que la sentencia dictada incurra en los reproches que contra ella se dirigen, por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación.



CUARTO .- De conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer a la recurrente el abono de las costas procesales causadas,con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, que se fijan en 601 €.

Igualmente una vez conste la firmeza de presente sentencia, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 .4 LRJS ), y en cuanto a la consignación efectuada procede darle el destino legal oportuno.

Por ello VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Monserrat María Calvo Ríos, actuando en nombre y representación de la empresa ARCATIS S.L.U contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de 2017 , posteriormente aclarada por auto de fecha cuatro de septiembre de 2017, dictados en autos 2/2017, seguidos a instancia de D. Felicisimo contra las empresas ENEAS HOTELS S.L.U, ARLEA HOTELS S.L. y contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la empresa recurrente con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 601 €.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se den a las consignaciones o aseguramientos efectuados el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

Dese a la consignación efectuada el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.