Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5068/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000197
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005068 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000097 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Pascual
ABOGADO/A: VICTOR ANDRES GARCIA DOPICO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005068/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Víctor Andrés
García Dopico, en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia número 338/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000097/2017, seguidos a
instancia de Pascual frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pascual presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 338/2017, de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Pascual , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria (Xunta de Galicia) desde el 17/02/03, con la categoría de Oficial 1ª (Grupo III, cat. 65), en el CEIP Eladia Mariño./

SEGUNDO .- En la cocina del CEIP Eladia Mariño prestan servicios el actor y una Ayudante de cocina. El actor realiza las siguientes funciones: responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de menús, en coordinación con el responsable designado por lo centro; responsabilidad en los puntos de control crítico (trazabilidad); responsabilidad en la planificación y elaboración de menús especiales para comensales con alergias e intolerancias alimenticias varias; responsabilidad en la formación del personal colaborador del comedor; dar instrucciones en el proceso de elaboración del racionamiento diario; realización y recepción de los pedidos; comprobación del estado de los vehículos que transportan los alimentos; limpieza y desinfección de utensilios de cocina, control de las cámaras, etc.; preparación y condimentación de alimentos; y distribución y organización de tareas, con respecto a la auxiliar de cocina del centro./

TERCERO .- El complemento singular de puesto de responsabilidad ascendería, para el actor, a 386,96€/mes./

CUARTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por don Pascual contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA (XUNTA DE GALICIA), la absuelvo de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de diciembre de 2017.



SEXTO: El día 27 de abril de 2018 se dictó sentencia por esta Sala declarando inadmisible por razón de la cuantía el Recurso de Suplicación interpuesto por. el demandante.

SEPTIMO: El Letrado de la parte recurrente presentó escrito el 24 de mayo siguiente, solicitando incidente de nulidad de actuaciones y previo traslado a la contraparte para alegaciones, se resolvió por Auto de fecha 18 de julio declarando la nulidad de la sentencia y de todas las actuaciones posteriores para proceder a dictar nueva sentencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Concretamente alega infracción del art 26.3 letra b) del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia . Al considerar que conforme a dicho precepto le corresponde el reconocimiento y abono al demandante, del 'complemento de singularidad de puesto: especial responsabilidad', que se solicita en demanda, El recurso no prospera, manteniendo el criterio de la Sala recogido en la sentencia STSJ, Social sección 1 del 15 de abril de 2013 (ROJ: STSJ GAL 3121/2013 - ECLI:ES:TSJGAL: 2013:3121) Sentencia: 2020/2013 Recurso: 4005/2010 de 15-4-2013 y STSJ, Social sección 1 del 12 de julio de 2013 (ROJ: STSJ GAL 6286/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:6286) Sentencia: 3762/2013 | Recurso: 1426/2011 en supuestos idénticos al de autos, TSJ, Social sección 1 del 21 de octubre de 2013 ROJ: STSJ GAL 8089/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:8089 Sentencia: 4628/2013 Recurso: 2197/2011 Sobre esta cuestión, ya la Sala llevó a cabo un pronunciamiento en relación con el IV Convenio Colectivo, reunida en Sala General en la sentencia de 17 de junio de 2009 (Rec. 1770/06 ): 'La cuestión de fondo ha de ser resuelta, siguiendo la doctrina contenida en la STS 20/6/2005 a la que remite la citada en el precedente, según la cual 'el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos momentos, dos fases perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempos distintos. El primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT. El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentre en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad correspondiente a un puesto de trabajo respecto del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no esté contemplado como tal en la RPT. Para este supuesto la interpretación que ha de hacerse del Convenio Colectivo es la de que, acreditada esa realidad de desempeño y el derecho por tanto al percibo del complemento, su efectividad se producirá a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondiente. La efectividad del devengo se refiere al pago y no a la existencia objetiva del propio derecho del que aquél trae causa, o lo que es lo mismo, el requisito formal de inclusión en la relación de puestos de trabajo de las características del puesto que determinan el devengo discutido se proyecta sobre el percibo de las cantidades que correspondan, no sobre la propia existencia del derecho, que se ha de vincular a otros factores objetivos distintos a los propiamente presupuestarios o de ordenación administrativa del gasto público, que también han de concurrir, pero en un momento normalmente posterior'.

La conjunción de ambas resoluciones del Alto Tribunal lleva a entender que existen dos fases, la primera relativa a la determinación de las condiciones de trabajo del actor y la calificación de las mismas como generadoras de una situación de toxicidad - en el presente caso enjuiciado-, peligrosidad, especial dedicación, responsabilidad, dirección etc., en el desempeño del puesto de trabajo y, la segunda, en atención al derecho -caso de concurrir la anterior- al percibo de cantidades por el plus reclamado en cada caso.

La variedad de suplicos en los distintos litigios que penden ante este Tribunal permite constatar tres posibilidades una, aquellos en los que se pide la condena al pago de determinadas cantidades, otra, en que se pide la declaración expresa de concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la especial dedicación, responsabilidad, penosidad etc., así como la condena al pago de determinadas cantidades y, una tercera en que, a la anterior modalidad, se adiciona una pretensión de modificación de la RPT e introducción en la misma del plus correspondiente.

Las tres modalidades de demanda exigen en su caso un pronunciamiento sobre los dos elementos que integran el derecho de los demandantes, el elemento objetivo que determina la concurrencia de circunstancias que hacen que el puesto de trabajo desempeñado exige una especial dedicación, responsabilidad, dirección etc., y un elemento formal que es la necesidad de inclusión en la RTP de dicho plus. Sobre este segundo elemento la Sala General considera que, a la luz de las recientes resoluciones ( STS 15/1/09 , 19/2/09 y 7/4/2009 ), se ha de seguir el criterio sostenido en las STSJ Galicia de 10 octubre 2003 y 30 de noviembre de 2005 - entre otras- teniendo en cuenta la doctrina de STCo 161/91 según la cual 'cuando el empresario es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad', por lo que, los pluses reclamados solo pueden ser percibidos cuando figuren expresamente recogidos, para el puesto de trabajo de que se trate, en la correspondiente RPT, lo que implica que la administración cambie dicha RPT ya que en los casos debatidos no se incluye dicho plus a favor del puesto de trabajo del actor y ello por las siguientes razones. La modificación de la RTP tiene un cauce especifico establecido en el art. 6 del propio convenio que remite al art. 25 de la L4/88 de la Función Pública de Galicia, modificado por la Ley 4/91 de 8 de marzo (actualmente art.27 D. Leg 1/08 de 13 de marzo) que dispone que 'Las Consellerías remitirán a la Consellería competente en materia de función pública las relaciones de puestos de trabajo correspondientes a su estructura orgánica, que contendrán necesariamente los siguientes datos de cada puesto: a) Órgano o dependencia al que se adscribe. b) Denominación y características esenciales, con indicación de si está o no vacante. c) Nivel y retribuciones complementarias de personal funcionario y categoría profesional y régimen jurídico aplicable a los puestos a desempeñar por el personal laboral. d) Requisitos exigidos para su desempeño», por lo que como se señaló en la STSJ GALICIA 30/11/2005 'De las anteriores precisiones legales y pactadas resulta colegible: (a) que la relación de puestos de trabajo es común para funcionarios y personal laboral; (b) que su redacción compete a la correspondiente Consellería, que ha de confeccionarla con arreglo a normativa administrativa - Ley de la Función Pública- y remitirla precisamente a Función Pública; (c) que la atribución del complemento a un determinado puesto de trabajo requiere -por imperativo pactado colectivamente- la intervención de la Consellería afectada, la Dirección General de la Función Pública y del Comité Intercentros'; (d) pudiendo adicionarse la doctrina contenida en las SSTS -Sala IV- de 30/03/93 EDJ 1993/3194 y 08/05/98 EDJ 1998/7400 , según la cual las RTP «son el instrumento técnico a través del cual se realiza por la Administración -sea la estatal, sea la autonómica, sea la local- la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y con expresión de los requisitos exigidos para su desempeño ( artículos 15.1 y 16 de la Ley 30/1984, de 2 agosto , actual art. 74 del Estatuto Básico de la Función Pública), de modo que en función de ellas se definen las plantillas de las Administraciones Públicas y se determinan las ofertas públicas de empleo. Por ello corresponde a la Administración la formación y aprobación de las relaciones de puestos de trabajo ( artículos 15.1 , e ) y 16 de la Ley 30/1984 , y artículo 12 de la Ley de la Función Pública de Galicia ), lo que, como es natural, es extensivo a su modificación». De esta forma, tratándose la -RPT- de lo que resulta ser el ejercicio de potestades organizativas por parte de la Administración Pública, necesariamente a realizar conforme a la LFP, una materia 'de naturaleza jurídico administrativa' ( STS 15/1/09 ), teniendo un procedimiento pactado en convenio para la inclusión en la misma de los pluses de cada puesto de trabajo y, por último, a la vista de que igualmente, la determinación de la cuantía de los concretos complementos exige una especificación en atención al propio número de perceptores del mismo, se evidencia que nos hallamos ante una actividad de la administración en la que es preciso reforzar la aplicación del principio de legalidad presupuestaria y financiera, que es una de las características especiales que corresponde a la relación laboral cuando una de las partes es una Administración Pública ( STS 03/06/04 EDJ 2004/63884) y en cuyo marco el art. 60 LGP impide que la Administración realice un gasto sin consignación presupuestaria', por todo ello de concurrir los presupuestos fácticos se declarará exclusivamente la concurrencia de los mismos y la condición del puesto de trabajo -cuando así sea postulado-, mas mientras no se incluya en la RPT el correspondiente plus no puede condenarse al pago del mismo aunque concurran los elementos objetivos exigidos en cada caso para determinar la concurrencia en el puesto de trabajo de dicho plus, de todo lo cual se concluye que, (1) no cabe estimar la inclusión del plus en la RPT en los casos que se postula por no haberse seguido el procedimiento convencionalmente pactado y (2) que no procede condenar al pago aun cuando proceda la declaración de concurrencia del primer elemento constitutivo del derecho que, caso de peticionarse expresamente, podrá ser declarado exclusivamente pero desestimándose, en todo caso, la reclamación de cantidad la demanda y, por último, (3) no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre los elementos objetivos del plus cuando solo se haya pedido la cantidad correspondiente al mismo.

A la Sala no le pasa desapercibido que algunas resoluciones dictadas sobre la cuestión de competencia por el Alto Tribunal ( STS de 17 y 18 de febrero 2009 ) permiten entender que cabría un acogimiento íntegro de las demandas declarando la inclusión en la RPT de los indicados pluses y por tanto condena al pago, cuando concurra el elemento material indicado, postura que se sustentaría en la doctrina de los efectos indirectos de la pretensión ejercitada sobre la RPT que resulta anunciada en la STS 17/5/2007 , más dicha posibilidad se desecha en atención a la vinculación que el presente litigio tiene con el conflicto colectivo resuelto igualmente por dicho Alto Tribunal en la STS de 20/6/2005 , por lo que la solución que se ha de dar al pleito, por imperativo del art. 158.3 LPL tal y como igualmente nos recuerda la STS de 15/1/2009antes mencionada- debe acomodarse a lo allí sentenciado donde se dijo sobre el requisito de inclusión del plus en la RPT que 'se trata de un requisito más, construido en el mismo nivel que los demás vinculados al desempeño del puesto, no podría eliminarse la exigencia por vía simplemente interpretativa, máxime si se tiene en cuenta que el precepto convencional es fruto de la negociación colectiva, amparado entonces constitucionalmente por el artículo 37.1 CE y 89.1 del Estatuto de los Trabajadores ', lo que unido a las afirmaciones contenidas en las STS de 19/2/09 y 7/4/09 que señalan que las razones invocadas por esta Sala para apreciar la incompetencia de jurisdicción son razones atinentes al fondo de la cuestión, lo que evidencia que el requisito de inclusión en la RPT del correspondiente plus es constitutivo del derecho a su percibo, sin que pueda obviarse el sistema pactado de inclusión del mismo en dicha RPT. Es más, abona esta interpretación el hecho de que para la vigencia del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y para los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad..., se halla explicitado que 'el derecho a la percepción de los mismos y el de especial dedicación será efectiva a partir de sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la RPT', razones todas que abonan la decisión adoptada.' Ahora bien, la redacción que al efecto lleva a cabo el V Convenio Colectivo, no es exactamente idéntica; y así el artículo 26 del mismo, que al igual que antes regula los complementos salariales, si bien continúa exigiendo para el percibo y efectividad de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad, así como el de especial dedicación, la inclusión en la relación de puestos de trabajo, admite además aquella a partir de sentencia judicial firme que los reconozca. Por su parte los pluses de responsabilidad y dirección exclusivamente serán efectivos a partir de su inclusión en la relación de puestos.

Por todo ello no procede el abono de las cantidades recocidas en la sentencia, porque la eficacia de los pluses de responsabilidad nace desde la fecha de su inclusión en la RPT y por ello, de mantenerse la situación laboral del actor, desde esta fecha puede percibir los pluses en su cuantía reglamentaria.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 30/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Ferrol , en autos 97/2017, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.