Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5075/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001686
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005075 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000422 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: LUIS MANUEL RODERO DIAZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005075/2017, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
440/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000422/2017, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUAL MIDAT CYCLOPS presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 440/2017, de fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El beneficiario de la prestación cuya responsabilidad se dilucida, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de 28 noviembre 2008, derivada de enfermedad profesional (folio 18 vuelto) con base en dictamen propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'silicosis de segundo grado' (folio 20). Instada revisión el 25 octubre 2016 (folio 24 vuelto), fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 14 febrero 2017 (folio 26 vuelto), con base en dictamen propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'neumoconiosis complicada con masas FMP categoría B' (folio 26). La Mutua demandante presentó reclamación previa el 18 abril 2017 (folios 22 vuelto y ss.) que fue desestimada por resolución de 19 abril 2017 que consignó que 'la responsabilidad de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional reconocidas con posterioridad al 1-1-2008 corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha de la baja médica por la que se inicie el proceso de incapacidad temporal que precede a la calificación de la incapacidad permanente o, en caso de que no existiera incapacidad temporal previa, la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha del dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades o en el último trabajo en que estuviera sometido a riesgo de dicha enfermedad' (folio 22).

SEGUNDO.- A los folios 5 y 6, obra informe de vida laboral del beneficiario que se da por reproducido.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS y en virtud de ello declaro que la responsabilidad en el pago de la diferencia de cuantía entre la prestación de incapacidad permanente total abonada hasta ahora y la nueva prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al beneficiario recae sobre la mutua demandante y la entidad gestora en la siguiente proporción: % INSS 96,92 MIDAT 3,38 Condenando a la entidad gestora a estar y pasar por ello y cumplir con dicha responsabilidad y sus consecuencias.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, presentada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, declarando que la responsabilidad en el pago de la diferencia de cuantía entre la prestación de incapacidad permanente total abonada hasta ahora y la nueva prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al beneficiario recae sobre la mutua demandante y la entidad gestora en la siguiente proporción: INSS 96,92%, Mutua MIDAT 3,38%, y condena a la Entidad Gestora a estar y pasar por ello y cumplir con dicha responsabilidad y sus consecuencias. Frente a esta decisión se alza en Suplicación la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de las normas sustantivas, denunciando la aplicación indebida del artículo 126 y 143 LGSS así como doctrina de los actos propios contenida entre otras en las SSTS de 28/11/2000 (RJ 2000,9244 ) y de 25/10/2000 (RJ 2000, 8813); SSTC 73/1988 (RTC 1988 , 73 ) y 198/1988 y ATC de 1/3/1993 ); STS DE 5/10/1984 (rj 1984 , 4758), de 5/10/1987 ( RJ 1987, 6717), de 10/6/1994 ( RJ 1994, 5225), 14/10/2005 , 28/10/2005 , 29/11/2005 (RJ 2006,36). Se argumentan por los Organismos recurrentes, que ambas partes litigantes se hallan conformes con respecto al grado (absoluto) de invalidez reconocido al actor, la discrepancia surge a la hora de determinar qué Entidad, la Mutua o el INSS, es responsable de la constitución del capital coste por la diferencia de porcentaje, 25%, entre la prestación de incapacidad permanente total y absoluta. Se añade que la Mutual Midat Cyclops, entidad que asumía el riesgo por contingencias profesionales en el momento del reconocimiento de la prestación de invalidez permanente total en el año 2008, ingresó el capital coste de la prestación, y se aquietó ante la resolución administrativa. Resolución administrativa que es firme ya que la mutua no interpuso frente a la misma reclamación administrativa previa. Se trata de un acto firme y consentido. No consta en absoluto que exista ningún trabajo posterior al reconocimiento de incapacidad permanente total que haya incidido en el desarrollo de la enfermedad, y que esta Sala ya se pronunció en su supuesto similar en su sentencia de 28/1/17 (Rec. Núm. 920/2015 ) en la que establece que no ha lugar a efectuar el reparto de responsabilidades que pretende la Mutua porque no estamos ante un reconocimiento inicial de prestaciones sino ante un expediente de revisión por agravación en base a lesiones derivadas de la misma contingencia. Se cita también Sentencia del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid, en su sentencia de 8/2/2017 (Rec. 2149/2016 ) que se ha pronunciado en el mismo sentido.



SEGUNDO.- Según el incombatido relato de hechos de la Sentencia recurrida: (a) El actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de labrador de pizarra por resolución administrativa del INSS de fecha 28/11/08, derivada de enfermedad profesional, con responsabilidad de la Mutua Midat Cyclops (folio 18 vuelto, y hecho probado segundo de la sentencia de instancia), presentaba entonces el trabajador el siguiente cuadro clínico residual: 'silicosis de segundo grado'; (b) s olicitada por el actor la revisión por agravación de la mencionada incapacidad permanente total, se inició por el INSS procedimiento administrativo que concluye con resolución de fecha 14 de febrero de 2017, de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, pues en la actualidad el actor padece la misma patología que en el año 2011 pero agravada, 'neumoconiosis complicada con masa de FMP categoría B' ; No se discute en el presente caso el grado de incapacidad reconocido, pues ambas partes litigantes se hallan conformes con respecto al grado de invalidez permanente absoluta que le fue reconocido al actor, sino que la cuestión litigiosa consiste en determinar qué Entidad, la Mutua o el INSS, es responsable de la constitución del capital coste por la diferencia de porcentaje, 25%, entre la prestación de incapacidad permanente total y absoluta. Y esta cuestión ha de resolverse en sentido distinto al expresado por la Sentencia recurrida, tal como esta misma Sala resolvió en la Sentencia de fecha 28 de enero de 2016 [RSU 920/2015 ] - que se cita en el recurso del INSS, aunque con error en el año en que fue dictada-, de modo que los argumentos empleados allí por la Sala, han de ser los mismos que aquí se empleen para estimar también en este caso el recurso del INSS-TGSS.

Decíamos en dicha Sentencia a partir del Tercero de sus Fundamentos: 'Partiendo de tales datos la Sala entiende que la sentencia de instancia no resuelve correctamente el debate planteado al desenfocar la cuestión que se le plantea; y así está resolviendo, en lo que se refiere a la atribución de la responsabilidad en el abono de la prestación, como si nos encontramos ante una declaración de IPA inicial por una enfermedad originada y desarrollada con anterioridad al 1 de enero de 2008, cuando no es este el supuesto de hecho, ya que en este caso nos encontramos ante una declaración de IPT inicial del año 2011 -en el caso aquí enjuiciado es del año 2008-, en el que se atribuyó la responsabilidad a la Mutua siendo dicha atribución ratificada por sentencia firme. A la vista de tal importante matiz entendemos que el recurso planteado por el INSS debe prosperar por los argumentos que desarrollamos a continuación.

1º.- Efectivamente las STS en las que se apoya la sentencia de instancia no resuelven la misma cuestión que la aquí discutida, pero la discrepancia no se encuentra en el punto que señala la Entidad Gestora. El INSS entiende que tales sentencias no son aplicables porque aquellas tratan de patologías generadas con anterioridad al 1 de enero del año 2008 y en el presente caso se genera con posterioridad a dicha fecha. No podemos compartir ese argumento puesto que ya esta Sala en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 , dictada con respecto a la IPT de este trabajador, declaramos que su enfermedad profesional ( silicosis) no se generó en las fechas próximas a la declaración de IPT sino a lo largo de toda su vida profesional, recalcando los periodos que estuvo sin trabajar con anterioridad a dicho momento (del 3 de diciembre de 2008 al 3 de julio de 2011); por ello con posterioridad a enero del año 2008 y hasta que fue declarado afecto de IPT trabajó como mucho en el sector de la pizarra un año; es más , solo podemos afirmar con rotundidad que hubiera trabajado en dicho sector después de enero de 2008 el periodo que va de 4 de julio de 2011 al 29 de agosto de 2011, esto es, dos meses, frente a los 32 años que trabajó como labrador de pizarra.

Por lo tanto sí nos encontraríamos ante un supuesto de hecho en los que en principio le se sería aplicable la doctrina sentada en dichas sentencias y 'la atribución de la responsabilidad al INSS que por prescripción legal tenía asegurada - en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [Septiembre/65 a Abril/92]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, disposición legal que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador'. Sin embargo existe una diferencia con respecto a los supuestos de hecho tratados en dichas resoluciones, puesto que en ellas se resuelven atribución de responsabilidad en el caso de incapacidades declaradas ab initio, y en este caso nos encontramos ante una revisión de grado, en la que además existe una sentencia previa, y firme , en la que se determinó quien era la responsable de la prestación; entendemos que dicha diferencia es sustancial e impide reproducir, miméticamente, para el asunto que ahora nos ocupa, la doctrina del Tribunal Supremo en la que se apoya la sentencia de instancia.

2º.- Conforme a la tradicional doctrina del Tribunal Supremo sobre imputación de responsabilidades a las entidades gestoras y/o colaboradoras de la Seguridad Social, la entidad responsable de los riesgos profesionales es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el hecho causante. Sin embargo esta doctrina ha de ser matizada en el caso de declaración de invalidez permanente, - bien de forma inicial, o bien por revisión por agravación - cuando nos encontremos ante un hecho causante de dinámica cortada, es decir, a través de dos eventos sucesivos y separados en el tiempo que incluso pueden responder a contingencias diferentes y por lo tanto puede distribuirse la responsabilidad entre la Entidad Gestora y la Colaboradora. No es este el caso de autos ya que no nos encontramos ante patologías diferentes sino que nos encontramos ante la misma patología - silicosis - que en su día motivó la declaración del trabajador afecto de una IPT por enfermedad profesional y que ahora motiva, por agravación de dicha dolencia, que se le declare afecto de IPA por enfermedad profesional. No existe aparición de nuevas patologías, no existe cambio de contingencia por lo que la Entidad responsable del abono de la prestación inicial de IPT debe continuar siendo la responsable del abono de la posterior prestación de IPA. Supuesto distinto sería si la IPT inicial fuera por enfermedad común y con posterioridad se le declara afecto de una IPA por enfermedad profesional como es el caso resuelto por la STS de 4 de marzo de 2015 ( rec. 540/2014 ), situación que, reiteramos, es diferente al caso que ahora nos ocupa al no haber variado la contingencia de la IP.

3º.- Pero es que además en este caso ya fue resuelto en vía judicial, y con respecto a la IPT, la atribución de la responsabilidad en el abono de la prestación, estimándose que le correspondía a la Mutua [En el caso aquí enjuiciado no existió resolución judicial anterior, sino acatamiento por la Mutua de la resolución dictada por el INSS reconociendo la IPTotal al actor en noviembre de 2008]. Esta situación que enlaza con la infracción alegada de la doctrina de los actos propios, que no podemos entender que se haya sido novedosamente planteado por el INSS en sede de recurso ya que en todo momento ha hecho mención de la existencia ese proceso judicial previo en la que la Mutua pretendió que se le atribuyera la responsabilidad a la empresa PIZARRAS DE SOBRADELO S.A. pero en ningún momento discutió que no podía serle atribuida a la propia Mutua en base a la idoneidad de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 para regular tal materia.

La doctrina de los actos propios de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS, Sala Primera, de 13 de marzo de 2004, y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que 'El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta .....'.

Cuanto se deja expuesto, 'mutatis mutandis', resulta de aplicación totalmente al supuesto ahora enjuiciado, por cuanto en el presente caso no estamos ante un supuesto de declaración inicial de grado, sino de un caso en el que la Mutua demandante asumió su responsabilidad en el abono de la prestación de Incapacidad Permanente Total que le fue reconocida al trabajador por resolución del INSS de 28 de noviembre de 2008, por una silicosis de segundo grado , resolución que devino firme por haber sido consentida por la Mutua, al no haber impugnado la misma; y ahora, sin haber variado la contingencia de enfermedad profesional, ni la dolencia de base, que es una silicosis [actualmente el cuadro consiste en ' neumoconiosis complicada con masas FMP categoría B' ], se reconoce al trabajador una Incapacidad Permanente Absoluta, siendo claro que es la misma Mutua quien debe asumir la responsabilidad de la IPA, porque no se trata de una patología nueva y distinta, sino de una agravación de la anterior, y sin variación tampoco de la contingencia.

En consecuencia, procede la estimación del recurso presentado por los Organismos demandados INSS- TGSS, y revocando la sentencia de instancia, procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Mutua Mutual Midat Cyclops. Y en función de lo anterior:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, dictada en autos 422/2017 del Juzgado de lo Social nº CUATRO de Ourense , seguidos a instancia de la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra los Organismos recurrentes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando las pretensiones de la demanda rectora de autos, absolviendo de la misma a los demandados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.