Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5090/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000125
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005090 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000026 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Primitivo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROSA MARIA TARRAGO
NESTA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005090/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ MARIO
PAREDES RODRÍGUEZ, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, contra la sentencia número 450/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000026/2017, seguidos a instancia de Primitivo frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Primitivo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 450 /2017, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, don Primitivo , nacido el NUM000 de 1964, provisto del DNI NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 prestaba servicios como celador en el Hospital Meixoeiro de Vigo por cuenta y bajo la dependencia del Servicio Galego de Saude, que tiene asegurada la cobertura de los riesgos profesionales con el INSS.

SEGUNDO.- Sobre las 07:00 horas del día 24 de marzo de 2015, mientras se dirigía a su lugar de trabajo procedente de su domicilio radicado en la localidad de Salceda de Caselas, el actor sufrió un accidente de tráfico in itínere con vuelco del vehículo, sin recordar nada sobre las circunstancias del accidente.

TERCERO.- A raíz de ese accidente el actor sufrió un traumatismo craneoencefálico y policontusiones, objetivando en el TAC un área de contusión hemorrágica vs cavernoma incidental en cortex frontal izquierdo, que ha sangrado confirmándose el cavernoma en resonancia posterior.



CUARTO.- El actor, previamente al accidente, ya presentaba crisis ocasionales de larga evolución, de predominio nocturno (automatismos, movimientos, lenguaje incoherente), aunque también tenía descritas crisis diarias y alguna en el trabajo. Singularmente, consta documentado un episodio en tiempo de trabajo en abril de 2014 con desconexión con el medio y temblor de brazos, recuperando la conciencia en 20 minutos, un episodio diurno en diciembre de 2014, uno en febrero de 2015 de desconexión con el medio y comportamiento anómalo con lenguaje incoherente y vagabundeo o uno de 16 de marzo de 2015 en que al levantarse para desayunar su hijo lo encontró mirando en la cocina por la ventana con los pantalones bajados del pijama.

QUINTO.- El Servicio de Neurología diagnosticó su cuadro como una epilepsia focal (frontal) con crisis parciales complejas sintomáticas farmacorresistente, de predominio nocturno, en menor frecuencia pero con mayor intensidad algunas, con conductas automáticas, agitación y alguna tónico-clónica, aportando un registro de uno en enero, uno en febrero, uno en marzo y dos en junio, dos en julio (una convulsiva), tres en agosto y uno en septiembre. El actor no padece déficit cognitivo ni neurológico residual. El actor ha sido remitido a la Unidad de Cirugía de Epilepsia de Santiago para valorar monitorización prolonagada Video EEG con el objetivo de determinar el origen de sus crisis.

SEXTO.- Hallándose en situación de prórroga de IT, se instruyó de oficio un expediente de invalidez ante el INSS, recayendo Resolución de fecha 30 de septiembre del pasado año 2016 por la que, en atención al dictamen propuesta del EVI de 19 de septiembre, se declaró al actor en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir a partir del 28 de septiembre de 2016 una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual estimada en 1.702,42 euros. SÉPTIMO.- Contra ese acuerdo, el actor planteó reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 25 de noviembre de 2016. La demanda ha sido interpuesta en fecha 5 de enero de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimar parcialmente la demanda que en materia de invalidez permanente y determinación de contingencia ha sido interpuesta por DON Primitivo contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que el actor se halla afecto de un grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común con derecho a percibir desde el 28 de septiembre de 2016 una pensión por el 100 % de una base reguladora mensual estimada en 1.702,42 euros, con los efectos, mejoras e incrementos que reglamentariamente procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de autos pretendió la declaración del actor en la situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo impugnando la previa Resolución del INSS que había declarado que el actor estaba afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por la parte actora declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta, pero derivada de enfermedad común. Contra esta decisión recurre en suplicación la representación procesal del INSS, construyendo su recurso a través de un primer y único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c), de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- La entidad gestora alega la infracción del art. 194 5º de la LGSS en relación con la DT 26ª de la LGSS considerando que el cuadro clínico del actor le permite la realización de ciertas actividades laborales, pues no presenta deterioro cognitivo y las crisis son puntuales.

Pero se ha declarado probado que el actor padece una epilepsia focal con episodios de crisis focales parciales complejas, que se suceden con una periodicidad mensual, oscilando entre 1 y 3 crisis mensuales; se acredita asimismo que la referida patología es fármaco resistente, no logrando contener o controlar tales ataques. La causa más probable es un cavernoma frontal.

La epilepsia, como señala la STSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2017 (Recurso: 4371/2017 ) con remisión a Jurisprudencia del TS, y así a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 marzo 1987 (RJ 19871327), - como afirman las Sentencias del Alto Tribunal de 10 diciembre 1977 ( RJ 19774951 ), 18 diciembre 1980 ( RJ 19804952 ) y 21 junio 1982 ( RJ 19824057)-, es una enfermedad con tan variada gama de matices, grados y crisis que por sí misma no puede tipificarse en una determinada situación de invalidez, al poder discurrir entre los distintos grados que contempla el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Así el indicado Tribunal ha tratado de diferente manera la epilepsia en grado de pequeño mal -Sentencia de 18 diciembre 1980 -, la epilepsia controlada mediante medicación adecuada - Sentencia de 28 mayo 1979 ( RJ 19792253 )-, la epilepsia controlada médicamente - Sentencia de 18 diciembre 1978 ( RJ 1979143 )-, la epilepsia susceptible de tratamiento médico - Sentencia de 26 diciembre 1978 ( RJ 1979175 )- etcétera.

Mas cuando la enfermedad alcanza otros parámetros, es significativa la Resolución del Alto Tribunal de 23 julio 1986 ( RJ 19864290): «... como razona la Sentencia de esta Sala de 4 diciembre 1984 ( RJ 19846335 ), la sola existencia de epilepsia con ataques comiciales de gran mal, descubre la naturaleza y alcance de las lesiones, pues cuando dicha enfermedad viene caracterizada como de 'gran mal' está acompañada en general de pérdida súbita de conocimiento, convulsiones tónicas y clónicas y coma, y cuando los ataques epilépticos tienen las características apuntadas representan un peligro tanto en los desplazamientos de ida y vuelta al trabajo como en la propia actividad laboral». Y en el mismo sentido las Resoluciones del Tribunal Supremo de 1 octubre 1986 (RJ 19865360 ) y 3 marzo 1987 ). La calificación jurídica de las resultas de dicha enfermedad no siempre es idéntica conforme a lo expuesto, acudiendo fundamentalmente la jurisprudencia a la frecuencia o ritmo en que aparecen las crisis epilépticas, estimándose como constitutivos de la situación de incapacidad absoluta para todo trabajo las que se repiten con periodicidad mensual (S. 20 abril 1987 [ RJ 19872788 ]), la epilepsia tipo gran mal con crisis bimensuales (S. 29 abril 1991 [ RJ 19913395 ]), las crisis comiciales frecuentes (S. 18 julio 1987 [ RJ 19875417 ]); en cambio, se ha entendido que sólo son tributarias de incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual las crisis espaciadas o episódicas (S. 21 mayo 1987 [ RJ 19873771 ]) o las que tienen lugar tres o cuatro veces al año ( Sentencia de 7 marzo 1988 [ RJ 19881877 ]).

Por otro lado, es de destacar la graduación que de la epilepsia se hace a efectos de discapacidad en el RD 1971/99 de 23 de diciembre en que se afirma que el diagnóstico y tipificación de la epilepsia se efectúa en virtud de datos clínicos sobre el comienzo, frecuencia, duración y manifestaciones clínicas. Es una enfermedad primaria o secundaria que habitualmente se controla con tratamiento adecuado, no limitando las actividades del sujeto.

En algunas ocasiones y de modo transitorio pueden aparecer crisis comiciales por indisciplina terapéutica, interacciones farmacológicas o por la aparición de enfermedades intercurrentes. En casos poco frecuentes, los pacientes pueden permanecer con crisis repetidas, a pesar del tratamiento correcto (epilepsia refractaria). Sólo serán objeto de valoración este último grupo de pacientes.

De un modo general puede señalarse que las epilepsias que cursan con crisis generalizadas (principalmente ausencias y convulsiones tónico-clónicas) siempre del mismo tipo, tendrán una buena respuesta terapéutica.

Para considerar que un paciente se encuentra adecuadamente tratado se precisa la demostración de una correcta dosificación de fármacos antiepilépticos, mediante determinación de niveles plasmáticos de fármacos que deberán encontrarse en rangos terapéuticos.

Será necesario que el paciente haya permanecido con crisis, a pesar del tratamiento correcto, durante más de un año antes de proceder a la valoración.

La discapacidad que produzca la epilepsia dependerá fundamentalmente del número y tipo de crisis.

Las crisis generalizadas tipo ausencias y las parciales simples son menos discapacitantes que las restantes crisis generalizadas (mioclónicas, tónicas, tónico-clónicas y atónicas) y que las crisis parciales complejas. Por este motivo, las ausencias y crisis parciales simples sólo serán incluidas en clase I o clase II.

Dado que muchas epilepsias aparecidas en la infancia tienen tendencia a estabilizarse con la edad, en estos casos se realizarán revisiones cada 5 años.

La evaluación de la discapacidad originada por epilepsias se llevará a cabo aplicando los criterios definidos en la Tabla 1.

Dicha tabla contiene cinco clases de epilepsia según el grado de discapacidad: Clase 1: 0%; Clase 2: 1-24%; Clase 3: 25-49%; Clase 4: 50-70%; Clase 5: 75% Partiendo de todo lo expuesto, y habida cuenta de que el actor padece crisis parciales pero complejas con una periodicidad mensual, incluso superior, pues van de 1 a 3 crisis al mes, el juez ha considerado acertadamente que con esas limitaciones las posibilidades reales de trabajar de forma eficaz son nulas, lo que debe ser confirmado, ya que en el supuesto ahora planteado compartimos con el juzgador el criterio de que se evidencia una situación clínica incompatible con la realización de una actividad laboral reglada, pues es dable recordar que la realización de un quehacer asalariado implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas bajo la luz de una ya inveterada doctrina jurisprudencial, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social -por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante- lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1989 [RJ 19896472]), sin exigencia por tanto de un esfuerzo superior o especial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1979 [RJ 19793551 ], 21 de febrero de 1981 [RJ 1981729 ] o 22 de septiembre de 1989 [RJ 19896472], por ejemplo), prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo (según Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989 [RJ 1989749 ] o 7 de marzo de 1990 [RJ 19901779]), por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria (v.gr. en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 [RJ 1989879 ] o de 23 de febrero de 1990 [RJ 19901219]), y ello además, como ha reiterado esta Sala, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno (según las Sentencias de 22 de septiembre de 1992 [AS 19924557 ], 5 de noviembre de 1993 , 28 de enero y 22 de febrero de 1994 o 25 de abril de 1995 , entre otras). Lo expuesto provoca la desestimación del motivo de impugnación y con ello del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de los de Vigo , en proceso promovido por don Primitivo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.