Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2021 de 25 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Social
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ROSA MARIA
Núm. Cendoj: 15030340012021101361
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2072
Núm. Roj: STSJ GAL 2072:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000219 /2020
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE: D. Evaristo
En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 51/2021, formalizado por la abogada Dª Carmen Ulloa Ayora, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA SA (EMALCSA), y también formalizado por el abogado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de D. Evaristo, contra la sentencia número 189/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 219/2020, seguidos a instancia de D. Evaristo frente a la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA SA (EMALCSA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
y en el apartado 12.6.c) 'Por necesidades técnicas, organizativas o productivas de la Empresa.-La Dirección asignará a cada trabajador/a, dentro del grupo profesional que le corresponda de acuerdo a las titulaciones académicas a profesionales precisas para ejercer La prestación laboral y con respecto a la dignidad del trabajador, en cualquier momento, el puesto de trabajo que considere oportuno para el mejor desarrollo de la misión que tiene encomendada'. Este puesto de trabajo no implica modificación de su grupo profesional actual ni la realización de funciones no encuadradas dentro del mismo. Tampoco supone perjuicio en sus retribuciones salariales ya que no supone cambio de categoría o nivel salarial y pasará a cobrar el plus de turnicidad del 17% establecido en convenio frente al 15% que venla percibiendo en el centro de Cañás.Emalcsa desde el día de su incorporación en la planta de la Telva Ilevará a cabo una formación interna para que pueda conocer el funcionamiento integral del centro de trabajo así como de las funciones específicas y responsabilidades propias del puesto de trabajo de operador de planta de la Telva...'.Esta misma comunicación la recibieron D. Matías, D. Maximino, y D. Millán. En fecha de 10 de febrero de 2.020, se le entregó comunicación al Comité de Empresa. Cuarto.-El 8 de noviembre de 2.019, a D. Evaristo, y otros tres compañeros de trabajo que prestaban servicios en Cañas se le comunicación sanción disciplinaria por los hechos sucedidos los días 17 de septiembre y 11 y 18 de octubre de 2.019, formulándose alegaciones por los trabajadores que finalmente fueron sancionados a suspensión de empleo y sueldo de 7 días que cumplirían entre el 1 y el 7 de diciembre de 2.019.Quinto.-La Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, cuenta con varios centros de trabajo, Plantas de Bens, A Telva y Cañás, en los que se distribuyen 16 operadores de planta, estando adscritos 12 A Telva y 4 a Cañas. Prestan servicios para Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, un total de 146 trabajadores. En la planta de A Telva se prestan servicios 300 días al año en turnos de Mañana, Tarde y Noche, que suponen turnos 7 días de trabajo con 3, 4 o 7 días de descanso. En la planta de Cañás se prestan servicios en turnos de Mañana y Tarde, trabajando 5 días y librando 3 ó 4 días. El calendario anual de vacaciones para el personal que presta servicios en ambas plantas se les entrega con antelación, estando previstas el disfrute de vacaciones en períodos partidos en A Telva, y de modo continuado en Cañás. Sexto.-D. Evaristo inició su prestación de servicios en la Planta de A Telva, siendo trasladado a Cañás, donde se prestaban turnos de mañana tarde y noche al igual que en la primera hasta alrededor del 2.001.Séptimo.-Por D. Pedro, el 15 de marzo y el 6 de agosto de 2.019 solicitó la exención de prestar turnos de noche en A Telva por razones médicas. Por D. Porfirio, el 11 de noviembre de 2.019, se solicitó el traslado a la ETAP de Cañás cuando se produzca una vacante. El 30 de noviembre de 2.015, D. Raúl solicito el cambio a Cañas por jubilación de un operario de este centro, reiterándola el 7 de abril de 2.017.El 24 de febrero de 2.015 por correo electrónico D. Valentín solicitó el traslado de A Telva, que reiteró el 11 de noviembre de 2.019.Octavo.-El 10 de enero de 2.020, D. Porfirio, Jefe del Departamento del Tratamiento de Agua, remite informe al Director Técnico con propuesta de cambios de personal de operador de planta, que damos por reproducido -documento nº 10 EMALCSA-.Noveno.-Desde el 1 de marzo de 2.020,D. Pedro, D. Valentín, D. Raúl y D. Ricardo, que prestaban servicios como operadores de planta en A Telva, pasan a realizarlos en la planta de Cañás. Desde la misma fecha, D. Juan Antonio, que prestaba servicios como operador en la planta de A Telva, a polivalente para las plantas de tratamiento de Telva y Cañas. Y desde la misma fecha D. Matías, D. Maximino, D. Millán y D. Evaristo, pasan de prestar servicios como operadores de planta de Cañas a la planta de A Telva.Décimo.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Con carácter previo a resolver el fondo del recurso procede examinar la alegación de inadmisibilidad del Recurso de suplicación que invoca EMALCSA que señala que no procede por tratarse de un proceso de modificación sustancial tramitado por el cauce del art. 138 de la LRJS y que como tal, conforme al apartado 6 del referido precepto, no tendría acceso al recurso de suplicación; de forma subsidiaria invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 191.1 y 3. f) de la LRJS y solo procedería el examen de la tutela de derechos fundamentales. La parte actora se opone señalando que en demanda se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva por lo que tendría siempre acceso al recurso de suplicación.
La sentencia obviamente es recurrible en suplicación porque además de alegarse infracciones procesales se está invocando en demanda la vulneración de derechos fundamentales y así la Sentencia Tribunal Supremo de 24/10/2017 ... concluye que los preceptos de la LRJS deben interpretarse en el sentido de que siempre es posible el acceso a la suplicación cuando mediante ese recurso se denuncian las infracciones procesales contempladas en el artículo 191.3.d) o cuando la persona que trabaja impugna una sanción empresarial y denuncia simultáneamente la vulneración de un derecho fundamental en los términos permitidos por el art. 26 LRJS.
La STS de 5 de julio de 2017 (RCUD 1477/2015.) dictada en proceso sobre modificación individual de condiciones de trabajo, respecto del que la LRJS art 183 determina que no cabe ulterior recurso, y en el que el trabajador había invocado la vulneración de derechos fundamentales, hemos reiterado la doctrina sobre la procedencia del recurso de suplicación en todos los casos en que se invoca la infracción de un derecho fundamental, aunque esa alegación se haga en un procedimiento especial para el que la Ley de la Jurisdicción Social establezca que no cabe tal recurso.
La STC 149/2016, de 19 de septiembre de 2016 (rec. 4700/2015) aborda la posible vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se impide el recurso de suplicación frente a sentencia dictada en procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo pero solicitando que se declarasen vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la garantía de indemnidad y a la libertad sindical. En ella se recuerda el tenor de la citada STS 3 noviembre 2015 (rec. 2753/2014) y se sienta una doctrina del todo coincidente. Recordemos los términos en que se formula: Aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma «en todo caso» contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental. Es la línea señalada por la STC 257/2000, trasladada ahora al derecho de acceso a los recursos ( art. 24.1 CE), con independencia de que cada órgano judicial llegue a ello de acuerdo a los criterios interpretativos sentados por el Tribunal Supremo, a la vista del tenor literal de los preceptos comprometidos en estos casos, o de acuerdo a una lógica de directa atención o plena asunción de la denominada tesis integrativa, enderezada a no fracturar o diversificar la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en el ámbito laboral...
Y B) con carácter subsidiario del anterior motivo, por Infracción de los Artículo 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, al vulnerarse el Artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores, y del Artículo 1.2 del Código Civil; inobservándose el Principio de Jerarquía Normativa en relación con la aplicación e interpretación del Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y del Artículo 12.6 c) del Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A; por entender que el cambio de centro de trabajo del actor a la planta en la ETAP de La Telva, supone la modificación sustancial de las condiciones de trabajo respecto a la jornada de trabajo, el horario y distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, e incluso el sistema de trabajo, tal y como se regulan en el art 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que si considera norma preferente de aplicación el art 12.6 convenio colectivo respecto del 41 del Estatuto de los Trabajadores (al considerar preferente la aplicación del ius variandi sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo) contraviene el principio de jerarquía normativa.
Y con igual amparo procesal la empresa en su recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 138.7 LRJS en relación el artículo 218.1 LEC y artículo 12.6 c) del Convenio colectivo de Emalcsa por incongruencia al declarar la nulidad de una medida calificada en la misma sentencia como no sustancial, sobre la base de un incumplimiento de los requisitos establecidos en dicho convenio colectivo.
La sentencia recurrida, después de rechazar que se trate de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor y reconocer que se trata del ejercicio del ius variandi, declara la nulidad de la medida adoptada por la empresa por no haberse cumplido los requisitos establecidos convencionalmente efectuando una interpretación de lo dispuesto en el artículo 12.6 c) del convenio colectivo de Emalcsa.
Pero para declarar la nulidad conforme al artículo 138.7 LRJS la decisión de la empresa debe ser declarada sustancial, solo así el artículo permite esos pronunciamientos, por lo que descartada la sustancialidad, no puede en este procedimiento especial, examinar si la movilidad del personal se ajusto a las previsiones del convenio, porque lo que hace es una interpretación diferente del citado precepto. Y la declaración de nulidad que contiene la sentencia por no haberse seguido las formalidades del convenio colectivo provoca indefensión a la parte, ya que según lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 138, contra la sentencia no cabe ulterior recurso por parte de la empresa, recurso que sí tendría el actor al haber invocado vulneración de derechos.
La nulidad no prospera, primero por lo ya recogido en cuento a la procedencia del Recurso de suplicación y segundo porque la nulidad siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).
Y la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994).
Y porque como mantiene la sentencia de este Tribunal de fecha 8-3-2021 en el RSU 4284/2020 '...la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente:
1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida;
2º) que efectivamente se haya vulnerado;
3º) que la misma tenga carácter esencial,
4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y
5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990)'.
En nuestro caso los motivos de nulidad son incongruencia extra petita alegada tanto por la empresa y por el actor y la infracción del principio de jerarquía normativa porque se da preferencia a la modificación con sustento en el art. 12.6 del Convenio, frente a la estatutaria del art. 41 del ET, y ninguna prospera porque la ya citada sentencia en el RSU 4284/2020 expone que...
El artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores recoge como uno de los deberes básicos de los trabajadores, 'c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'. La contraposición de ese deber del trabajador es el art. 20 del ET en donde se contempla el poder de dirección empresarial, del que forma parte el 'ius variandi', entendido como aquella facultad del empleador de cambiar determinados aspectos o condiciones de la prestación del servicio.
En efecto, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, durante la vida del mismo, y en ejercicio de aquel poder, el empresario puede alterar, modificar o cambiar algunas de las condiciones que forman parte del contenido del contrato de trabajo.
Pero dentro de las condiciones que se pueden variar a lo largo de todo el contrato hemos de diferenciar varias:
a) La modificación de las funciones, en atención a la categoría profesional definida conforme al art. 22 del ET. Este supuesto es el de la movilidad funcional, regulada en el art. 39 del ET, que puede ser dentro del grupo y fuera del grupo profesional. Entra de ordinario dentro del ius variandi empresarial, y solo se considera sustancial cuando la movilidad exceda de los límites establecidos en el art. 39 del ET.
b) La modificación del lugar de prestación de servicios, regulado en el art. 40 del ET cuya sustancialidad o no vendrá determinada según la duración de dicha modificación (desplazamiento y/o traslado) o la distancia geográfica existente (que implique o no cambio de domicilio)
c) Finalmente la modificación de cualquier otra condición del contrato de trabajo, que también puede ser o no sustancial, y que está regulada en el art. 41 del ET.
Además es posible combinar todas modificaciones anteriores y hacer movilidad funcional con movilidad geográfica y además con modificación sustancial de condiciones. Y en función de la entidad e intensidad de la modificación el empresario podrá llevarla a cabo con amparo en el 'ius variandi', sin límite alguno en principio; o debería cumplir las exigencias de los artículos anteriores, cuando las modificaciones excedan del 'ius variandi'.
En nuestro caso el Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de La Coruña (EMALCSA) publicado en el BOP de 2 de noviembre de 2018 regula en su artículo 12, destinado a la Participación del personal, la 'movilidad del personal 'en su punto 6 de la siguiente forma: 'La Dirección de la Empresa, como responsable de la organización del trabajo, podrá asignar a cada trabajador/a, dentro del grupo profesional que le corresponda, de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador el puesto de trabajo que considere oportuno para el mejor desarrollo de la misión que tiene encomendada.
El Comité de Empresa vigilará el estricto cumplimiento de la normativa que sigue en materia de movilidad del personal, que podrá tener su origen en una de las causas que se señalan:
a) Petición del trabajador/a.- Cuando un trabajador/a desee cambiar de puesto de trabajo, lo solicitará por escrito a la Jefatura de Sección, Departamento o Dirección de Área, quien lo pondrá en conocimiento de la Dirección General, informando razonadamente de las causas por las que avala o rechaza la petición, para su toma en consideración si procede, cuando se cubran las vacantes que se produzcan.
b) Por mutuo acuerdo.- Cuando a propuesta de una dirección de Área o Jefatura de Departamento, y por necesidades de la Empresa, la Dirección proponga a un trabajador/a el cambio del puesto de trabajo, signifique o no cambio de Centro, y éste preste su consentimiento y se considerará que el traslado se produce por mutuo acuerdo entre la Empresa y el trabajador/a, dándose cuenta de dicho acuerdo al Comité de Empresa para su conocimiento.
c) Por necesidades técnicas, organizativas o productivas de la Empresa.-La Dirección asignará a cada trabajador/a, dentro del grupo profesional que le corresponda de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador, en cualquier momento, el puesto de trabajo que considere oportuno para el mejor desarrollo de la misión que tiene encomendada.
Si como consecuencia de lo anterior, un/a trabajador/a se ve forzosamente obligado a cambiar de Centro de Trabajo, la Dirección deberá ponerlo en conocimiento del Comité de Empresa que emitirá un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de quince días.
d) Por disminución de la capacidad física del trabajador/a.-Cuando éste tuviese su origen en alguna enfermedad profesional o accidente de trabajo, enfermedad común o desgaste físico natural como consecuencia de los años de servicio, el/la trabajador/a seguirá percibiendo la retribución de su grupo profesional a la vez que se tendrá en cuenta lo establecido en el artículo de este Convenio referente al personal con capacidad disminuida.
Se consideran Centros de Trabajo a efectos de este artículo los siguientes: Depuradora de Cañás, Depuradora de La Telva (con adscripción del Embalse de Cecebre), La Grela (con adscripción de los depósitos de Eirís, Vigía, Monte Alto, Ventorrillo y Pena Moa), Oficinas de Carral y las Oficinas Centrales. El personal de vigilancia quedará adscrito a la Depuradora más cercana.
De todos los traslados de personal, aunque sea por mutuo acuerdo, se dará cuenta por escrito, para su conocimiento, al Comité de Empresa.
La Empresa, en cualquiera de los casos, se ve en la obligación de respetar, como mínimo, todas las percepciones que por todos los conceptos tuviese asignadas el/la trabajador/a, en el sentido de respetar el principio de condición más beneficiosa.'
El Convenio Colectivo regula en dicho precepto la movilidad de personal diferenciando entre una movilidad funcional propiamente dicha dentro del mismo grupo (apartado primero) que entra dentro del ius variandi ordinario del empresario, y otro tipo de movilidades (El Comité de Empresa vigilará el estricto cumplimiento de la normativa que sigue en materia de movilidad del personal, que podrá tener su origen...) por las diferentes causas allí enunciadas (petición de trabajador, mutuo acuerdo, necesidades técnicas, organizativas y productivas y por disminución de la capacidad física); y por eso la sentencia recurrida no incurre en incongruencia porque necesariamente tiene que examinar si la modificación cumple los requisitos del convenio colectivo, porque a pesar del art 41 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo permite los traslados con los requisitos que el mismo impone.
Y por otro lado no causa indefensión a la empresa porque la sentencia de instancia examina la existencia o no de la modificación de las condiciones de trabajo y da Recurso de suplicación porque en la demanda se alega que la decisión empresarial había sido motivada como represalia contra el trabajador.
Y por eso mismo tampoco hay infracción del principio de jerarquía normativa porque la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla ( SSTS 09/07/91 Ar. 5877; 24/02/92 Ar. 1052; 07/04/95 Ar. 3260; 08/06/95 Ar. 4772; 20/10/99 Ar. 9497; 18/01/00 Ar. 950; 26/06/03 Ar. 6390; 25/09/03 Ar. 8380 JSJ; recordando las SSTC 58/1985, 177/1988, 171/1989 y 210/1990) y tanto la sentencia como el convenio lo han respetado.
Por D. Ricardo, el 11 de noviembre de 2.019, se solicitó el traslado a la ETAP de Cañás cuando se produzca una vacante.
El 30 de noviembre de 2.015, D. Raúl solicitó el cambio a Cañás por jubilación de un operario de este centro, reiterándola el 7 de abril de 2.017 debido a la inminente jubilación de un Operador de la ETAP de Cañás.
El 24 de febrero de 2.015 por correo electrónico D. Valentín solicitó el traslado de A Telva al centro de trabajo de la presa de Cecebre por jubilación de un trabajador que ocupaba en dicho centro la plaza de operario. El 11 de. noviembre de 2.019 presenta nueva solicitud, en este caso al puesto de Operador de Planta en la ETAP de Cañás cuando se produjese una vacante.
Y la empresa la revisión del hecho probado tercero para añadir un nuevo párrafo y que quedaría con la siguiente redacción: 'Se pone en conocimiento del comité de empresa hoy día 10 de febrero (y con fecha de efectos 1 de marzo de 2020) se le ha comunicado por la Dirección General el cambio de puesto por razones organizativas a la planta de la Telva a los siguientes trabajadores de la planta de Cañas: Evaristo.
Como reiteradamente venimos manteniendo y antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97 LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Y conforme a todo lo expuesto admitimos la revisión parcial del trabajador pero sustituyendo la redacción del tercer párrafo de 'inminente jubilación' por 'próxima jubilación'
Y en el último párrafo por lo siguiente: El 24 de febrero de 2.015 por correo electrónico D. Valentín manifiesta su interés por la vacante existente en el centro de trabajo de la presa de CECEBRE, una vez jubilado el trabajador que en dicho centro ocupaba la plaza de operario, traslado de mi centro de trabajo actual en A Telva, a CECEBRE.
Y también la revisión del último párrafo del hecho probado tercero de la sentencia, que intenta la empresa, ya que se basa en la documental aportada.
Y denuncia el trabajador en los motivos cuarto, quinto y sexto la infracción de los artículos 41.1, 2 y 3 y art. 3.1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores; art.1. 1 y 2 del Código civil; art. 12.6 c) convenio colectivo de EMALCASA así como la inobservancia del principio de jerarquía normativa y por ello vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y del principio pro operario o de norma mas favorable; que el cambio de centro de trabajo es modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque su relación contractual quedó asimilada a las condiciones de trabajo que corresponden a la Planta de Cañás, y en concreto: Turnos de Mañana y Tarde, realizando turnos de trabajo de 5 días y librando 3 ó 4 días de descanso, las vacaciones se disfrutan de modo continuado entre los meses de Junio a Septiembre. Y el traslado a la Planta de La Telva conlleva turnos de Mañana, Tarde y Noche, realizando turnos de trabajo de 7 días y librando 3, 4 o 7 días de descanso. Y asimismo las vacaciones se disfrutan en periodos partidos de mayo a noviembre; y subsidiariamente que es injustificada la modificación porque la carta no da razones que lo justifiquen, ni preaviso legal, ni posibilidad de rescisión ( art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores), ni acreditó las causa organizativas técnicas o productivas conforme al art.12.6 convenio colectivo y por último la existencia de una condición mas beneficiosa ya que los traslados eran siempre voluntarios y nunca forzosos .
El Tribunal Supremo en sentencia de 17-1-2017 recuerda la doctrina de la Sala sobre cuando existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET, pues no toda modificación merece el calificativo de esencial que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera. Esta doctrina es resumida entre otras, en nuestra reciente sentencia de 12 de septiembre de 2016 (R. 246/2015) en la que se afirma: «En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.
Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.».
Como hemos transcrito el artículo 12.6 del convenio colectivo de empresa regula en dicho precepto la movilidad del personal diferenciando entre una movilidad funcional propiamente dicha dentro del mismo grupo (apartado primero) que entra dentro del ius variandi ordinario del empresario, y otro tipo de movilidades que si conllevan modificación de otras condiciones de trabajo, porque el cambio de adscripción del centro de trabajo de Cañás, al de A Telva, supone una modificación de horario y distribución del tiempo de trabajo y del régimen de trabajo a turnos, que sí forman parte de las condiciones de trabajo del actor desde el momento en el que fue adscrito al centro de trabajo de Cañás y como en cierta medida reconoce la empresa cuando argumenta que estamos ante un ius variandi empresarial legítimo, ya que con independencia de que la medida empresarial impugnada afecte a medidas de las contenidas en el art. 41 del ET, se está realizando con amparo en la posibilidad que le da el convenio de cambiar el centro de trabajo
Y en lo que aquí nos interesa en el apartado c) regula la movilidad ... Por necesidades técnicas, organizativas o productivas de la Empresa diciendo: La Dirección asignará a cada trabajador/a, dentro del grupo profesional que le corresponda de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador, en cualquier momento, el puesto de trabajo que considere oportuno para el mejor desarrollo de la misión que tiene encomendada.
Si como consecuencia de lo anterior, un/a trabajador/a se ve forzosamente obligado a cambiar de Centro de Trabajo, la Dirección deberá ponerlo en conocimiento del Comité de Empresa que emitirá un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de quince días.
Esta modificación-movilidad que se haya al margen del art 41 del Estatuto de los Trabajadores será admisible siempre que se cumplan los requisitos que el propio convenio impone: Por necesidades técnicas, organizativas o productivas de la Empresa, y si como consecuencia de esa modificación se obliga al trabajador a cambiar de Centro de Trabajo, la Dirección deberá ponerlo en conocimiento del Comité de Empresa que emitirá un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de quince días.
Y la medida empresarial discutida no implica, en el caso que nos ocupa, un simple cambio de funciones o de centro, de los que figuran en el contrato de trabajo; es un cambio de centro de trabajo que tiene consecuencias por que conllevan una modificación de condiciones, que legalmente se califican como sustanciales como ya hemos recogido.
Y como mantuvo la sentencia de este Tribunal respecto de otro trabajador... Si no se cumplen estos requisitos (los dos o cualquiera de ellos) la decisión empresarial excede del ius variandi empresarial ordinario, y se convierte en sustancial, y por lo mismo en nula porque el art. 27 CDFUE sobre el Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa dispone que... Deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales.
Y la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, en el Artículo 4 respecto de la Modalidades prácticas de la información y la consulta dice:
1. De acuerdo con los principios enunciados en el artículo 1 y sin perjuicio de las disposiciones y/o prácticas vigentes más favorables para los trabajadores, los Estados miembros determinarán las modalidades prácticas del ejercicio del derecho de información y de consulta al nivel que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.
2. La información y la consulta abarcarán:
a) la información sobre la evolución reciente y la evolución probable de las actividades de la empresa o centro de trabajo y de su situación económica;
b) la información y la consulta sobre la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como sobre las eventuales medidas preventivas previstas, especialmente en caso de riesgo para el empleo;
c) la información y la consulta sobre las decisiones que pudieran provocar cambios sustanciales en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo, incluidas las previstas por las disposiciones comunitarias mencionadas en el apartado 1 del artículo 9.
3. La información se facilitará en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, de tal modo que, en particular, permita a los representantes de los trabajadores proceder a un examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta.
Información que no se ha hecho en este caso, ya que como también mantiene la sentencia de instancia, el convenio exige 'ponerlo en conocimiento' para que el comité de empresa 'emita un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de 15 días', y que supone algo mas que una dación de cuenta, que el convenio impone para 'todos los traslados de personal', y que ese 'ponerlo en conocimiento de la empresa' tiene que ser previo a la imposición de la modificación, y no cuando la medida ya estaba tomada, y por eso la medida adoptada incumpliendo ese requisitos, se convierte en modificación sustancial de las condiciones de trabajo y nula por el incumplimiento del mismo, y en consecuencia desestimamos el Recurso de suplicación de la empresa, y confirmamos la sentencia de instancia aunque con diferente fundamentación jurídica, porque aunque nos queda el examen el último de los motivos del Recurso de suplicación en el que se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de la garantía de la indemnidad, el motivo no prospera porque, así refleja la sentencia recurrida, que existe una sanción disciplinaria en noviembre de 2.019, consecuencia de los hechos acaecidos en septiembre y octubre de este mismo año, por el actor y otros tres compañeros, los únicos que prestaban servicios en Cañás, fueron sancionados por su ausencia del puesto de trabajo, hecho que reconocieron y asumieron la sanción impuesta y este hecho de 'arrepentimiento', determinó una rebaja de la misma, y el actor no ha impugnado la sanción; por ello entendemos que no concurre la vulneración de la garantía de indemnidad, teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre la denominada «garantía de indemnidad» en sentencias del Tribunal Constitucional que fijan su contenido, así STC 198/2001, de 04 octubre, que se remite a la STC 140/1999, de 22 julio, entre otras. Por todo lo expuesto
Fallo
Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Evaristo y por la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE A CORUÑA (EMALCSA), contra la sentencia de fecha 9-7-2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el Procedimiento nº 219/2020 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
La desestimación del recurso de la empresa conlleva la condena en costas a la empresa recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte con el importe de 550 euros - arts. 235.1 LRJS.
Además, art. 204.1 y 4 la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos